Kat karşılığı-hasılat paylaşımı usulüyle düzenlenen iş deneyim belgeleri 4734 sayılı Kanun kapsamında geçerli midir (KİK)

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığınca 19.04.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Gaziemir Yeni Fuar Alanı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Özka İnşaat A.Ş. Ortak Girişimi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 08.08.2012tarih ve 2012/UY.III-3194sayılı kararı ile ““1) Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) 07.07.2009 tarihli ve 3866-09 sayılı iş bitirme belgesinin iptal edilmesi hususunun KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.Ş.ye bildirilmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Özka İnşaat A.Ş. Ortak Girişimi tarafından açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 22.02.2013 tarihli ve E:2012/1523 sayılı kararı ile “Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında davacı Özka İnşaat Anonim Şirketi tarafından, sunulan iş deneyim belgesinde yer alan ilgili bilgiler incelendiğinde, KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Pendik – Aydos Hilal Toplu Konutları 4. Bölge Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşinin Toplam 33.934.869,00 TL (KDV dahil 2005 – G.B) sözleşme bedeli, 33.934.869,00 TL (KDV dahil 2008 – G.B) gerçekleştirilen iş tutarı, 33.934.869,00 TL(KDV dahil 2008 – G.B) belge tutarı şeklinde olduğu, bu tür sözleşmeler kapsamında yükleniciye KİPTAŞ tarafından ayni bir ödemenin yapılmadığı, söz konusu sözleşme üzerinden düzenlenen iş deneyim belgesinden, sözleşme uyarınca KDV dahil olmak üzere 33.934.869,00 TL’nin nakdi olarak ödendiğinin, iş bitirme belgesine dayanak olan bir sözleşmenin varlığının sabit olduğu, hasılat paylaşımı usulü ile işin yapıldığı ve iş deneyim belgesinin bu usule göre düzenlendiği, dairelerin toplam satış gelirinden yüklenici payına düşen kısmının parasal tutar olarak belirlenerek bu tutarın iş bitirme belgesinde ilk sözleşme bedeli olarak gösterildiği, dolayısıyla iş deneyim belgesine dayanak olan sözleşmenin bedel içerdiği açıktır.

Bu durumda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43. maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alındığı üzere bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenlendiği açık olduğundan belgenin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılabileceğinden davacı şirketin sunduğu KİPTAŞ İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından düzenlenen 07.07.2009 tarihli iş deneyim belgesinin kat karşılığı-hasılat paylaşımı usulü ile gerçekleştirildiği ve 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işlerinde iş deneyimi tevsik eden belge olarak kullanılmayacağı, iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 08.08.2012tarihli ve 2012/UY.III-3194sayılı kararının AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Özka İnşaat A.Ş. Ortak Girişimi ile ilgili kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, AKM Yapı Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Özka İnşaat A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunda düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.