Kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayalı iş deneyim belgeleri, bedel içermediği durumlarda yeterlilik gösterebilir mi (KİK)

Aydın İl Sağlık Müdürlüğünce 08.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/36255 İKN’li “Aydın İli Kuşadası İlçesi 150 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Demars İnş. Turizm Tic. Ltd. Şti. & Metro Mühendislik Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 29.08.2012 tarih ve 2012/UY.I-3416 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”

karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, Demars İnş. Turizm Tic. Ltd. Şti. & Metro Mühendislik Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 10.01.2013 tarihli ve E:2012/1749 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2/b) alt bendinde; ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde; bu Yönetmeliğin uygulanmasında iş deneyim belgesinin, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimim gösteren, iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade ettiği belirtilmiş, 39. Maddesinin 1. fıkrasında; aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, 43. maddesinin 1. fıkrasında; iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumlan hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı kurala bağlanmış; 46. maddesinin 1. fıkrasında; iş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarların herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılacağı belirtilmiş, devamı fıkralarda da bu tutarın tespitine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Aydın İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 08.05.2012 tarihinde açık ihale usulü yapılan “Aydın İli Kuşadası İlçesi 150 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacının 12.07.2012 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvurusunun reddi üzerine, davacı tarafından Kamu ihale Kuruluna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulunun da davacı iş ortaklığının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bedel içermemesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması suretiyle düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar tesisi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, Tuzla Hilal Toplu Konutları 2. Etap 1. Bölge Konut İnşaatlarının Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı Usulü İle Yapılması İşine ilişkin olduğu ve sözleşme bedelinin 32.885.000 YTL olduğu görülmektedir.

Yukarıda yer verilen Yasa ve Yönetmelik hükümleri ile isteklilerden iş deneyim belgesi istenilerek, daha önce ihale konusu işi veya şartnamede tanımlanmış benzer bir işi yapmak suretiyle, bu türden işlerle ilgili deneyim sahibi olduklarını ortaya koymaları amaçlanmıştır. Diğer bir deyişle, ihalelerde iş deneyim belgesi istenilmesinin temelinde, ilgililerin mesleki ve teknik yeterliğinin tespit edilmesi, ihale konusu işin istekli tarafından “yapılabilirliği”nin belirlenmesi hususu yatmaktadır.

Bilindiği üzere; konusu belli bir edimin yerine getirilmesi olan sözleşmeler genellikle belli bir bedel içermekte ve kural olarak sözleşme bedeli de yazılı olarak sözleşme metninde yer almaktadır. Bununla birlikte konusu bir edimin yerine getirilmesi olmakla birlikte birtakım sözleşmeler belli bir bedel içermeyebilir. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ile yap, işlet, devret niteliğindeki yapım işlerine ait sözleşmeler bu nitelikteki sözleşmelerdir. Bu türden sözleşmelerde, sözleşme bedeli bulunmamakta ise de, söz konusu sözleşmeye dayalı olarak düzenlenen bir kısım belgelerde çoğu kez, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen yapı sınıfları ve bunlara ilişkin birim fiyatlar esas alınarak sözleşme bedeli tespit edilmekte, bu bedel sözleşmeye ilişkin özel ve resmi iş ve işlemlerde dikkate alınarak kullanılmaktadır.

Bu itibarla; sözleşme metninde bedel bulunmayan bu gibi hallerde de, bedeli tespit edilebilir nitelikte olan sözleşmelere dayalı olarak düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin, ilgililerin belli bir işe ilişkin iş deneyimlerini göstereceği, diğer bir deyişle, bu türden sözleşmelere dayalı olarak hazırlanmış olan iş deneyim belgelerinin de ilgililerin ihale konusu işi yapabilirliği ile yeterliğini belgeleyen sağlıklı bir veri olarak dikkate alınabileceği açıktır. Dolayısıyla, sözleşme bedelinin açıkça gösterildiği haller gibi, bu bedelin belirlenebilir olduğu hallerde de, bu bedelin ilgili mevzuatın aradığı anlamda “belli bir bedel” olarak kabul edilmesi yukarıda anılan mevzuatın amacına daha uygundur.

Bu durumda; davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığından hareketle tesis olunan davaya konu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına…“

şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 29.08.2012tarih ve 2012/UY.I-3416sayılı Kurul Kararının kısmen iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Demars İnş. Turizm Tic. Ltd. Şti. & Metro Mühendislik Gıda Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin iş deneyim belgesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.