Kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanan iş deneyim belgeleri bedel içermediğinde geçerli sayılır mı (KİK)

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığınca 31.07.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/85963 IKN’li Bolu- Merkez 3000 Kişilik Spor Salonu İnşaatıihalesine ilişkin olarak,Arslanlar İnş. Tic.ve Turizm Ltd. Şti.nin 01.11.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.11.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 14.11.2012tarih ve 37427sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.12.2012tarihli ve 2012/UY.II-4934sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Alternatif İnş. Tur. Elek. San. Tic. A.Ş.tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesinin 28.03.2013 tarihli ve E:2013/91 sayılı kararında“…4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılımda Yeterlilik Kuralları” başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2/b alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, bu Yönetmeliğin uygulanmasında iş deneyim belgesi’nin, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren, iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade ettiği belirtilmiş; 39. maddesinin 1. fıkrasında, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu; 2. fıkrasının (b) bendinde, aday veya istekliler tarafından iş deneyimlerini tevsik için, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulacağı kuralına yer verilmiş; 43. maddesinin 1. fıkrasında, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumlan hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı kural altına alınmış, 44. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen, geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi” olarak düzenleneceği kurala bağlanmış, 46. maddesinin 1. fıkrasında, iş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarların herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılacağı belirtilmiş, devamı fıkralarda da bu tutarın tespitine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş; 47. maddesinin 1. fıkrasında da, iş deneyim belgelerinin, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenleneceği ve verileceği kuralı yer almıştır.

Dosyanın incelenmesinden; Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Daire Başkanlığı tarafından, 31.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bolu Merkez 3000 Kişilik Spor Salonu inşaatı ihalesine ilişkin olarak ihaleye katılan Arslanlar İnşaat Turizm Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından verilen dava konusu 24.12.2012 tarih ve 2012/77-2012/4934 sayılı karar ile, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42. maddesinde belirtilen gerekçelerle mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği, davacı şirketin İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesi gereği olarak ihale konusu iş ve benzer iş ile ilgili deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu 19.10.2009 günlü iş deneyim (iş denetleme) belgesinin, Mutlu Rüştü Özsoy’a, Ankara Büyükşehir Belediyesi Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığı ile imzalanan noter tasdikli “Dikmen Vadisi III. Etap Üzeri Kat Karşılığı inşaatı” yapım işinde “şantiye şefi” sıfatıyla çalışmasından dolayı verildiği, ilk sözleşme ve toplam sözleşme bedeli ile gerçekleştirilen iş ve belge tutarının da “77.898.408,00 TL (Bayındırlık ve İskân Bakanlığı’nın 2005 yılı Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkındaki Tebliğinde IV. Sınıf Yapılar A Grubu yapı değerleri esas alınmıştır.)” şeklinde belirtildiği, söz konusu işin Ankara İli Çankaya İlçesi Dikmen semtinde bulunan toplam 191.868 m2 üzerine 1120 adet konutun kat karşılığı inşaat olarak yaptırılması işi olduğu, sözleşme konusu kat karşılığı paylaşım oranının, inşaat metrekaresi üzerinden %56,56 idare ve %43,44 yüklenici olduğu, sözleşme konusu işin gerçekleştirilmesi için idarece yükleniciye nakdî bir bedel ödenmesi öngörülmemekle beraber, bedelin aynî olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı sözleşmelerden olan eser sözleşmelerinin bir türüdür. Bu sözleşmelerde, yüklenicinin yapacağı işin bedeli, yapılacak bağımsız bölümler üzerinden verilecek kat ile aynî olarak ödenmektedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri para karşılığı satış içermeyen, trampa sözleşmesi olarak da tanımlanamayan, yalnızca bağımsız bölümlerin inşası karşılığında, bu bağımsız bölümlerin bir kısmının müteahhite verilmesini bedel olarak öngören kendine özgü niteliği olan bir sözleşmedir.

İdarelerce ihale sürecinde iş deneyim belgesi istenilmesindeki amaç, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili daha önceki tecrübesini kanıtlayabilmesidir. 4734 sayılı Kanun’da ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde öngörülen sözleşmenin bedel içermesine ilişkin koşulun, karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı bir sözleşme sonucunda edimini kusursuz olarak ifa eden yüklenicinin deneyimini ortaya koymak amacıyla getirildiği açıktır. Bu bağlamda iş deneyimine konu olan sözleşmede, yapılan işler karşılığı olarak aynî bir bedelin müteaahhide verilmesinin öngörülmesi, işin geçici ve kesin kabullerinin yapılarak tamamlanması nedeniyle, davacı şirketin iş deneyiminin kabul edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, iş deneyim belgesinin, diğer hususlar yönünden ihaleyi yapan idare tarafından değerlendirileceği tabiidir.

Bu durumda, yapılacak iş karşılığı nakdî bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğundan bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını düzeltici işlem olarak belirleyen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu edilen işlemin davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması dışında kalan diğer kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında aranan “idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi” şartı bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin bu kısmına ilişkin yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının açıkça hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından ve uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması dışında kalan kısmının yürütmesinin durdurulmasının isteminin ise reddine, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz yolu açık olmak üzere 28/03/2013 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” hususlarına yer verilmiş ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 24.12.2012tarih ve 2012/UY.II-4934sayılı Kurul Kararının davacı Alternatif İnş. Tur. Elek. San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.