Kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanan iş deneyim belgeleri ihale değerlendirmesinde geçerli midir (KİK)

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı’nca 14.03.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Gaziantep Merkez Gençlik ve Kültür Merkezi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Irmak İnşaat Tekstil Turizm Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2011tarih ve 2011/UY.III-2434sayılı kararı ile;

“1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Zülküf Adıgüzel’e ait iş denetleme belgesi ile ilgili olarak belge tutarında tespit edilen hatanın düzeltilmek üzere konunun Gaziantep İl Özel İdaresine bildirilmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Alternatif İnşaat Turizm Basın Yayın Tekstil Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından anılan Kurul kararına karşı açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 21.09.2011 tarih ve E:2011/1576 sayılı kararı ile dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Ancak, davacı tarafından yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen karara Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz sonucunda;

“…davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Noter tarafından düzenlenmiş olan 13.12.2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayandığı, sözleşmede herhangi bir bedelin bulunmadığı, buna karşın Ankara Büyükşehir Belediyesi Emlak ve İstimlak Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 19.10.2009 tarihli iş denetleme belgesinin sözleşme bedeline ilişkin kısımlarında, Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2005 Yılı Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkındaki Tebliğinde yer alan IV. Sınıf Yapılar, A Grubu Yapı Değerlerinin esas alındığı belirtilerek açıkça 77.898.408,00-TL bedelin yazılı olduğu görülmektedir.

Bu durumda, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık irdelendiğinde; davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşme her hangi bir bedel içermemekte ise de, söz konusu sözleşme bedelinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre 77.898.408,00-TL olarak belirlendiği ve bu bedelin resmi bir değer olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işi için düzenlendiğinden ihalede iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” denilerek dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 12.12.2011 tarih ve 2011/MK-270 sayılı kararıyla,

“1) 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2434 sayılı Kurul Kararının yukarıda yer verilen sonuç kısmının 1 inci maddesi yönünden iptaline,

2) Aynı mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 14. İdare Mahkemesinin 30.04.2012 tarih ve E:2011/1576, K:2012/559 sayılı kararında “… iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için sözleşmede ‘sözleşme bedeli’nin parasal bir tutar olarak yer alması gerektiği ve yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı anlaşılmaktadır.

Kat karşılığı usulüne göre yapılan sözleşme, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte bir sözleşme omayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği bir sözleşemedir.

Dava konusu olayda, … söz konusu işin Ankara İli Çankaya İlçesi Dikmen Semtinde bulunan toplam 191.868 m² üzerine 1120 adet konutun kat karşılığı inşaat olarak yaptırılması işi olduğu, sözleşme konusu kat karşılığı paylaşım oranının inşaat metrekaresi üzerinden %56,56 idare ve %43,44 yüklenici olarak belirlendiği, sözleşme konusu işin gerçekleştirilmesi için idarece yükleniciye bir bedel ödenmesinin öngörülmediği ve sözleşmede parasal tutarı içerir bir bedelin yer almadığı, bu haliyle belgede yer alan bedelin, belgeye konu kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yer alan sözleşme tutarının olmadığı, mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca yayınlanan Yapı Yaklaşık Maliyetleri Hakkında Tebliğ’de belirtilen yapı maliyetinin esas alınarak hesaplanan tutar olduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda: yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenen iş deneyim belgesi sunan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık görülemediği”gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2434 sayılı Kurul kararının yukarıda yer verilen sonuç kısmının 1 inci maddesine ilişkin olarak alınan 12.12.2011 tarih ve 2011/MK-270 sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Ankara 14. İdare Mahkemesinin kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2011tarihli ve 2011/UY.III-2434sayılı Kurul kararı uyarınca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.