Kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanan iş deneyim belgesi, bedel içermediği için ihalede geçerli sayılır mı (KİK)

Ankara İl Özel İdaresince 08.03.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Etimesgut Anadolu (Topçu Mahallesi) Lisesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Niyazi BİÇER-İnş. Taah. Tic. Turz. İth. İhr.-Barış İnş. Taah. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 12.06.2013tarihli ve 2013/UY.III-2440sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Niyazi BİÇER-İnş. Taah. Tic. Turz. İth. İhr.-Barış İnş. Taah. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesince 31.07.2013 tarih ve E:2013/991 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Daha sonra davacı Niyazi BİÇER-İnş. Taah. Tic. Turz. İth. İhr.-Barış İnş. Taah. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı vekili Av. Atilla İNAN tarafından yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 11.09.2013 tarihli Y.D. İtiraz No: 2013/4421 sayılı kararında, “Dosyanın incelenmesinden; Ankara İl Özel İdaresi tarafından 8.3.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Etimesgut Anadolu (Topçu Mahallesi) Lisesi Yapım İşi” ihalesinde ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 7. 5. 1. maddesi gereği olarak davacılardan Barış İnşaat Taah. Gıda Tic. ve San Ltd. Şti.’nin ihale konusu iş ve benzer iş ile ilgili deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu, Çankaya Belediyesi İmar Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan “27371 ada 2 parsel konut inşaatı” ile ilgili iş bitirme belgesinde belge tutarının 533.400,00 TL olması üzerine, idarece Çankaya Belediyesinden işin tutarıyla ilgili bilgi istenildiği, gelen cevabi yazıya göre söz konusu tutarın yapı inşaat alanının 1778 m2 ve 2003 yılı lll.sınıf B gurubu yapıların yaklaşık birim maliyetinin 300,00.-TL olduğu dikkate alınarak bulunduğunun bildirilmesi üzerine, idarece iş deneyin belgesinin yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi için düzenlenmiş olduğundan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1. maddesinde yer alan, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı yolundaki hüküm uyarınca davacının teklifinin reddedildiği davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun; davalı idarece iş deneyim belgesinin yaklaşık maliyet üzerinden gösterilemeyeceği gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi gereğince reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 12.6.2013 tarih ve 2013/UY.III-2440 sayılı kararının iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

…

Bu durumda, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık irdelendiğinde; davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşme her hangi bir bedel içermemekte ise de, söz konusu sözleşme bedelinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı verilerine göre 533.400,00-TL. olarak belirlendiği ve bu bedelin resmi bir değer olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirketin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işi için düzenlendiğinden ihalede iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine 23.12.2013 tarihli ve 2013/MK-382 sayılı kararı ile

“1- Kamu İhale Kurulu’nun 12.06.2013 tarihli ve 2013/UY.III-2440 sayılı kararında başvuru sahibi Niyazi BİÇER-İnş. Taah. Tic. Turz. İth. İhr.-Barış İnş. Taah. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 24.12.2013 tarih ve E:2013/991 ve K: 2013/2144 sayılı kararı ile “Dosyanın incelenmesinden; Ankara İl Özel İdaresi tarafından 8.3.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Etimesgut Anadolu (Topçu Mahallesi) Lisesi Yapım İşi” ihalesinde ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesi gereği olarak davacılardan Barış İnşaat Taah. Gıda Tic. ve San Ltd. Şti.’nin ihale konusu iş ve benzer iş ile ilgili deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu, Çankaya Belediyesi İmar Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan “27371 ada 2 parsel konut inşaatı” ile ilgili iş bitirme belgesinde belge tutarının 533.400,00 TL olması üzerine, idarece Çankaya Belediyesinden işin tutarıyla ilgili bilgi istenildiği, gelen cevabi yazıya göre söz konusu tutarın yapı inşaat alanının 1778 m2 ve 2003 yılı lll.sınıf B gurubu yapıların yaklaşık birim maliyetinin 300,00.-TL olduğu dikkate alınarak bulunduğunun bildirilmesi üzerine, idarece iş deneyin belgesinin yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi için düzenlenmiş olduğundan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 42.1. maddesinde yer alan, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı yolundaki hüküm uyarınca davacının teklifinin reddedildiği, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun da, Kamu İhale Kurulu’nun 12.6.2013 tarih ve 2013/UY.III-2440 sayılı kararı ile, iş deneyim belgesinin yaklaşık maliyet üzerinden gösterilemeyeceği gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 10. Fıkrasının( c) bendi gereğince reddi üzerine, bu kararın iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketler tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, Noter tarafından düzenlenmiş olan 21.10.2002 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayandığı, sözleşmede herhangi bir bedelin bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, 21.11.2008 günlü ve 5812 sayılı Kanunun 13. Maddesiyle değişik 4734 sayılı Kanunun 10. Maddesinin 1/b-2 fıkrasında ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.1 maddesinde; iş deneyim belgesinin, bedel içeren bir sözleşmeye dayanması gerektiği, bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanan iş deneyim belgesinin kabul edilmeyeceği hükme bağlandığından, davacı Ortak Girişim tarafından sunulan iş deneyim belgesinin herhangi bir bedel içermediği, iş deneyim belgesinin yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işi için düzenlendiğinden, ihalede iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağından, davacı Ortak Girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ” gerekçesiyle “davanın reddine” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 23.12.2013 tarihli ve 2013/MK-382 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.