Kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanan iş deneyim belgesi, ihale süreçlerinde geçerli kabul edilebilir mi (KİK)

Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığınca 27.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/83042 İKN’li “Konya Büyükşehir Stadyumu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, FM-SRD İnşaat İhrc. İth. Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 03.10.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 21.10.2011 tarih ve 46154 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı karar ile; “…4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine, …” karar verilmiştir.

Davacı Seha İnşaat San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 20.06.2012 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2012/3010 sayılı kararında yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine 27.08.2012 tarih ve 2012/MK-286 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı kararın, Seha İnşaat San. Tic. A.Ş.nin iş deneyimine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, …”karar verilmiştir.

Daha sonra Ankara 8’inci İdare Mahkemesince verilen 09.11.2012 tarihli ve E:2012/315 K:2012/45 sayılı kararında “…Bakılan uyuşmazlıkta. Konya Büyükşehir Belediyesi Fen işleri Daire Başkanlığı tarafından 27.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Büyükşehir Stadyumu inşaatı” ihalesine katılan davacı şirket tarafından, söz konusu ihalede iş deneyimini tevsik için 17.04.2008 tarih ve 1842 sayıyla düzenlenmiş, belge tutarı 32.000.000 TL olan, Konya Büyükşehir Belediyesine ait Konya ili Selçuklu ilçesi. Ferit Paşa mahallesi, 19 L I.II ve 20 L III.IV pafta, 29097 ada, 1 no’lu parselde kayıtlı arsa üzerinde market, otopark, mağazalar, bürolar sinema vb. birimlerden oluşan ticaret kompleksi inşaatının kat karşılığı yaptırılması işine ait iş deneyim (Yüklenici-İş Bitirme) belgesinin sunulduğu görülmüş ise de, iş deneyim belgesine esas sözleşmede ihale bedeli olarak; şartname ve sözleşme hükümleri gereğince yüklenici tarafından yapılacak ticari kompleksten belediyeye verilecek %40’lık kısmın değerinin ifade edildiği, toplam inşaat bedelinin ise; yapılacak olan ticari kompleksin toplam bedelini ifade ettiği ve sözleşme tarihi itibariyle bu miktarın 32.000.000.000.000. TL olarak kabul edildiğinin belirtildiği, dolayısıyla sözleşme metninde herhangi bir bedele, bir başka ifadeyle inşaat için yükleniciye ödenecek bir tutara yer verilmediği görülmektedir.

Bu durumda, yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca, bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işi kapsamında düzenlenen iş deneyim belgesinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı açık olduğundan, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır…”şeklinde gerekçe belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 27.08.2012 tarih ve 2012/MK-286 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı Kurul kararı gereği, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.