Kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanan iş deneyim belgesinin geçerliliği nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığınca 27.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/83042 İKN’li “Konya Büyükşehir Stadyumu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, FM-SRD İnşaat İhracat İthalat Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 03.10.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 21.10.2011 tarih ve 46154 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı karar ile “…4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine, …” karar verilmiştir.

Davacı Seha İnşaat San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 20.06.2012 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2012/3010 sayılı kararında yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine 27.08.2012 tarih ve 2012/MK-286 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı kararın, Seha İnşaat San. Tic. A.Ş.nin iş deneyimine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, …”karar verilmiştir.

Daha sonra Ankara 8’inci İdare Mahkemesince verilen 09.11.2012 tarihli ve E:2012/315 K:2012/45 sayılı kararında davanın reddine karar verilmesi üzerine 21.02.2013 tarih ve 2013/MK-53 sayılı Kurul kararı ile “…1) Kamu İhale Kurulunun 27.08.2012 tarih ve 2012/MK-286 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı Kurul kararı gereği, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine, …”karar verilmiştir.

Bu sefer Danıştay 13’üncü Dairesince verilen E:2013/451 sayılı kararda “…Dava dosyasının incelenmesinden, Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından 27.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Büyükşehir Stadyumu İnşaatı” ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı; ihaleye katılan üçüncü bir şirketin, ihale üzerinde bırakılan şirketin teklifleri ekinde sunduğu iş deneyim belgesinin kat karşılığı işe ilişkin olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki şikayetinin reddi üzerine aynı gerekçelerle Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu; bu başvuru üzerine dava konusu işlemle, mimarlık ve mühendislik hizmet bedellerinin hesabında kullanılacak 2002 yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetlerine İlişkin Tebliğde yer alan bedel üzerinden hesaplanan iş deneyim tutarı, isteklinin gerçek iş deneyimini göstermeyeceğinden, bu bedel sözleşmede yer alsa dahi sözleşme bedeli olarak kabul edilmesinin uygun olmayacağı, öte yandan, şikâyete konu iş deneyim belgesine dayanak işin sözleşmesinde, ihale bedelinin ticari kompleksten idareye verilecek % 40’lık kısmın değeri olarak belirlendiği, ancak anılan ihale bedeline sözleşme metninde yer verilmediği hususları dikkate alındığında, söz konusu sözleşmenin bir bedel içermediği, başka bir deyişle söz konusu ış için yükleniciye ödenecek bir tutarın yer almadığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanunun 10/l-b-2. maddesinde istenilen şartları taşıyan bir iş deneyim belgesi olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine; karar verildiği anlaşılmaktadır.

Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, karşılıklı haklar ve borçlar içeren sözleşmelerden olan eser sözleşmelerinin bir türüdür. Bu sözleşmelerde, yüklenicinin yaptığı işin bedeli, yapılacak bağımsız bölümler üzerinden verilecek kat ile aynî olarak ödenmektedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri para karşılığı satış içermeyen, trampa sözleşmesi olarak da tanımlanamayan, yalnızca bağımsız bölümlerin inşası karşılığında, bu bağımsız bölümlerin bir kısmının müteahhide verilmesini bedel olarak öngören kendine özgü niteliği olan bir sözleşmedir.

İdarelerce ihale sürecinde iş deneyim belgesi istenilmesindeki amaç, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili daha önceki tecrübesini kanıtlayabilmesidir. 4734 sayılı Kanunda ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğimde öngörülen sözleşmenin bedel içermesine ilişkin koşulun, karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı bir sözleşme sonucunda edimini kusursuz olarak ifa eden yüklenicinin deneyimini ortaya koymak amacıyla getirildiği açıktır.

Bakılan davada, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, Konya Büyükşehir Belediyesi ile davacı şirket arasında imzalanan mülkiyeti adı geçen belediyeye ait arsa üzerinde kurulacak ticari kompleks ve kule inşaatının kat karşılığı yapımı işine ilişkin 25.07.2002 tarihli sözleşmeye dayandığı, sözleşmede ihale bedelinin yüklenici tarafından yapılacak ticari kompleksten belediyeye verilecek %40’lık kısmın değerini ifade ettiği ve toplam inşaat bedelinin 32.000.000-TL olarak gösterildiği, iş deneyim belgesini düzenleyen Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığımın 22.12.2011 gün ve 5208.21920 sayılı yazısında da iş deneyim belgesi düzenlenirken belediyeye ait %40’lık kısmın esas alındığının bildirildiği görülmektedir.

Her ne kadar, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, 32.000.000-TL’lik bedelin, toplam inşaat bedeli olduğu belirtilmiş ise de; gerek belgeyi düzenleyen idarece, gerekse dosyaya sunulan 20.09.2006 günlü Geçici Kabul Tutanağı’nda, belirtilen tutarın ihale bedeli, yani idareye düşen %40’lık kısma isabet eden bedel olduğu belirtildiğinden ve bu tutar 2002 yılı Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Tespitine İlişkin Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ uyarınca yapılan maliyet hesabına göre, idareye düşen %40’lık kısmın keşif bedeli ile dosyaya sunulan diğer belgelerle uyumlu olduğundan, davacı şirketin iş deneyiminin kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğundan bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını düzeltici işlem olarak belirleyen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmemiştir…”şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4’üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 21.02.2013 tarih ve 2013/MK-53 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Seha İnşaat San. Tic. A.Ş.nin iş deneyiminin kabul edilerek, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.