Kesin teminat mektubu süresinin iş bitiş tarihi dikkate alınarak nasıl belirleneceği (KİK)

14.01.2008 tarih ve 08.24.26.0078/2007-97E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Eminönü Belediye Başkanlığı’nca 20.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “İlçe Dahilindeki Tüm Katı Atık ve Tıbbi Atıkların Toplanarak Nakledilmesi Cadde Sokak ve Meydan ve Pazar Yerlerinin Araçla ve Elle Süpürülerek Yıkanması, Çöp Birikme Yerleri, Konteynır ve Konteynır Altlarının Yıkandıktan Sonra Kireçlenmesi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Merve Temizlik Hizmet Org. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 27.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  18.12.2007 tarih ve 37655 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Teknik şartnamenin “Denetleme Esasları” başlıklı 7 nci maddesinde; “Denetleme işleri Belediye Temizlik İşleri Müdürlüğünce yapılacaktır. Sözleşme ve ihale dokümanında belirtilen şartlara göre eksik yapılan işler konusunda yükleniciye bu şartnamedeki ceza şartları uygulanacağı gibi iş akdinin feshi cihetine de gidilecektir.” düzenlemesinin yapıldığı, idarenin sözleşme feshetmesine ilişkin olarak  sözleşme taslağının 27 nci maddesinde yüklenici ile yapılan sözleşmenin feshinden önce ihale sürecindeki iş kusurunun giderilmesi için en az 20 gün süre verilmesi gerekmesi söz konusu iken teknik şartnamenin sözleşme feshine ilişkin 7 nci maddesindeki düzenlemenin sözleşme taslağının 27 ve 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi hükümlerine aykırı olduğu,

            2) İdari şartnamenin 49.2 nci maddesi uyarınca ihale konusu işin 01.01.2008 tarihinde başlayıp 28.09.2009 tarihinde biteceği belirlenmiş olmasına karşın, idari şartnamenin VI-Diğer Hususlar başlığı altındaki 1 nci maddesinde; “İhale üzerinde kalan isteklinin vereceği kesin teminat süresi 28.09.2014 tarihine kadar olacaktır.” düzenlemesinin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği ve mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

            Söz konusu ihaleye ait teknik şartnamenin “Denetleme Esasları” başlıklı 7 nci maddesinde; “Denetleme işleri Belediye Temizlik İşleri Müdürlüğü’nce yapılacaktır. Sözleşme ve ihale dokümanında belirtilen şartlara göre eksik yapılan işler konusunda yükleniciye bu şartnamedeki ceza şartları uygulanacağı gibi iş akdinin feshi cihetine de gidilecektir.” düzenlemesine yer verildiği,

   İhaleye ait sözleşme tasarısının “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 27 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde İdare sözleşmeyi fesheder :

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun   olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az  yirmi (20) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

            Hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin  feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54 üncü maddesinde de; “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur….” düzenlemelerine yer verilmiştir.

            İhaleye ait idari şartnamenin 52 nci maddesinde ise; yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sözleşme hükümlerine uygun yerine getirilmemesi hallerinde öngörülen ceza tutarları belirtilmiştir.

            Ayrıca 4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;      “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

            a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

            b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

            Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

            İhaleye ait sözleşme tasarısının 27 ve ihale dokümanı ile birlikte isteklilere verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde; yüklenici tarafından taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası uygulanacağına ve idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devamı halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceği belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemelerin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde yer alan sözleşmenin feshine ilişkin hükme uygun olduğu anlaşılmıştır.

            İhaleye ait teknik şartnamenin 7 nci maddesinde yüklenici tarafından işin sözleşme ve ihale dokümanında öngörülen şartlara uygun yerine getirilmemesi halinde ceza uygulanacağı belirtildiği gibi sözleşmenin feshine de gidilebileceği belirtilmiş olup, söz konusu düzenlemede sözleşmenin feshi işlemlerinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi hükmünün uygulanmayacağına dair bir ifade bulunmadığı anlaşılmıştır.

            İhaleye ait sözleşme tasarısının 27, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer verildiğinden ve ihaleye ait teknik şartnamenin 7 nci maddesinde yer alan düzenleme anılan düzenlemelere aykırı bir düzenleme içermediğinden, idarece sözleşmenin feshine ilişkin olarak 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.           

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesin Teminat” başlıklı 43 üncü maddesinde; “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır…” hükmü,

            Aynı Kanunun “Teminat Mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde; “… Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir….” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatların Geri Verilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;…

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir…” hükmü,

          Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminat Mektuplarının İadesi” başlıklı XIV/D maddesinde; “…yüklenicilerce yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir...” hükmüne yer verilmiştir.

İhaleye ait sözleşme tasarısının “Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi” başlıklı 12.4 maddesinin 12.4.1 nolu alt bendinde; “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Sigortalar Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.”,

12.4.2 nolu alt bendinde; “Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye geri verilir.” düzenlemeleri yer almıştır.

İhaleye ait idari şartnamenin 41.1  maddesinde; “İhale üzerinde kalan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan şartnamenin VI-Diğer Hususlar başlığı altındaki 1 inci maddesinde; “İhale üzerinde kalan isteklinin vereceği kesin teminatın süresi 28.09.2014 tarihine kadar olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, aynı düzenlemeye ihaleye ait ilanın diğer hususlar bölümünde de yer verildiği anlaşılmıştır.

İhaleye ait ilanın 2 nci maddesi (c) bendinde ve idari şartnamenin 49.2 maddesinde işin süresine ilişkin olarak yapılan düzenlemede işin başlama ve bitiş tarihlerinin 01.01.2008 ile 28.09.2009 olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

Herhangi bir garanti süresi öngörülmeyen söz konusu ihaleye ilişkin olarak; taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşmeye uygun olarak yerine getirildiğinin ve yüklenicinin idareye bu işten dolayı bir borcu bulunmadığının tespiti halinde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirilmesi halinde kesin teminatın yükleniciye iade edilmesi gerektiği, ayrıca kabul tarihine kadar Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatın paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilmesi ve varsa kalanının yükleniciye geri verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede işin bitiş tarihi 28.09.2008 olarak belirtilmesine karşın, kesin teminatın süresinin 28.09.2014 olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale konusu işin niteliği dikkate alındığında; kesin teminatın süresinin işin bitiş tarihinden oldukça uzun bir süre olarak belirlenmesi nedeniyle fazla belirlenen süre nedeniyle oluşabilecek maliyetin istekliler tarafından teklif maliyetlerine yansıtılabileceği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; idarece kesin teminatın süresinin belirlenmesinde ihale konusu işin bitiş tarihinin dikkate alınması gerektiği mevzuatta belirtildiğinden, bitiş tarihi 28.09.2009 olan söz konusu işte kesin teminatın süresinin 28.09.2014 tarihine kadar istenilmesi nedeniyle kesin teminat süresinin işin bitim tarihine uygun belirlenmediği anlaşılmış olup,  bahse konu düzenleme mevzuata uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında  “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede; beş adet ihale dokümanının satın alındığı, iki teklifin sunulduğu, geçerli olan iki tekliften birinin yaklaşık maliyete çok yakın, diğerinin ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gözönüne alındığında, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen “rekabet” ilkesinin oluşmadığından, söz konusu ihalenin  bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği,

Yönündeki düşüncemle çoğunluk kararına katılıyorum.