Kıdem tazminatı dokümanda teklif bedelinde %3 sözleşme ve genel giderler içerisinde mi yer alacaktır yoksa önemli bileşen olarak ayrı bir kalem olarak mı belirtilecektir (KİK)

01.07.2008 tarih ve 08.16.72.0229/2008-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Yağlıdere İlçe Hastanesi Baştabipliği’nce 07.05.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “15.05.2008-31.12.2009 Tarihleri Arası Malzemesiz 15 Kişi İle Temizlik ve Malzemeli İlaçlama İşi” ihalesine ilişkin olarak Dörtel Temizlik Otomasyon Sağ. İnş. Taş. İth. İhrc. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.05.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.05.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.06.2008 tarih ve 16220 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.06.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İdarece ihalenin önce aşırı düşük sorgusu yapılmadan en düşük fiyatı veren firmaya verildiği, ihale kararı alındıktan sonra firmalardan aşırı düşük açıklaması istendiği, en düşük fiyatı veren firmanın açıklamasının yeterli bulunarak ihalenin üzerinde bırakıldığı, ancak bu firmanın teklif etmiş olduğu fiyatın piyasa koşullarına ve hayatın olağan akışına uygun olmadığı, vermiş oldukları teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu,

            2) İşin süresinin bir yılı aşmasından dolayı işin maliyetine İş Kanunu gereğince işin bitimi zarfında işçilerin hak etmiş oldukları kıdem ve ihbar tazminatlarının da eklenmesi gerektiği,

            İddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İhale dosyasının incelenmesi sonucunda; 08.05.2008 Perşembe günü saat 11:30’da alınan ihale komisyon kararı ile inceleme konusu ihalenin Karahasan Gıda İnş. Med. Kömür Teks. Nak. Yem. Temizlik Hizmetleri üzerinde bırakıldığı, Şen Temizlik-Salih ŞEN’in de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, söz konusu komisyon kararının aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, kesinleşen ihale kararının ihale üzerinde bırakılan istekli ile birlikte diğer isteklilere 09.05.2008 tarihinde gönderildiği,

İdarece ihale komisyon kararının alındığı gün olan 08.05.2008 tarihinde Karahasan Gıda İnş. Med. Kömür Teks. Nak. Yem. Temizlik Hizmetleri, Startem Temizlik Servisi-Bahar CAN, Şen Temizlik-Salih ŞEN, Işıl Tem. İnş. İnş. Mal. Med. Sis. Teks. Taş. Gıda Tar. Ür. Köm. A.Yakıt Paz. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Ceylan Veterinerlik Gıda Kır. Nak. İnş. Mob. Hiz. İşl. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nden 14.05.2008 tarihine kadar sunulmak üzere aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, Karahasan Gıda İnş. Med. Kömür Teks. Nak. Yem. Temizlik Hizmetleri’nin 13.05.2008 tarihli, Şen Temizlik-Salih ŞEN’in 12.05.2008 tarihli, Startem Temizlik Servisi-Bahar CAN’ın 14.05.2008 tarihli yazılarla aşırı düşük teklif açıklamasına cevap verdikleri görülmüştür.

İncelenen ihalede idari şartnamenin 2 nci maddesinden hizmetin fiziki miktarı ve türünün 15.05.2008-31.12.2009 tarihleri arasında 15 kişi ile malzemesiz temizlik alımı ve malzemeli ilaçlama işi (596 takvim günü) olduğu anlaşılmaktadır.

            İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde;

            “26.3. Ayrıca 15 işçinin ücret (maaş, vergi, SSK, vb. asgari ücret maliyetine dahil olan giderler dahil) ve giyecek giderleri (teknik şartnamede belirtilen şekilde 2008 yılı için 1 yazlık, 1 kışlık, 2009 yılı için 2 yazlık 2 kışlık kıyafet) teklif fiyata dahildir.

            Ücret: Asgari ücretin altında olamaz.

            26.4.Yüklenicinin hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçları hastanede çıkan yemekten karşılanacaktır.İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel ödemeyeceklerdir.

            26.6.Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigorta prim oranı %2 (iki) olarak tespit edilmiştir.”

            Düzenlemeleri yer almaktadır.

            Bu düzenlemelere göre işçilik ve sözleşme gideri dahil işin asgari maliyetinin 223.620,98 YTL olduğu tespit edilmiştir.

            İhale üzerinde bırakılan firmanın teklif miktarının 223.762,50 YTL, asgari işçilik maliyeti ile arasındaki farkın ise 141,52 YTL olduğu belirlenmiştir.

Söz konusu istekli tarafından aşırı düşük teklif sorgusuna verilen cevapta, teklif edilen bedelin maliyet kalemlerini oluşturan işçilik, giyim ve ilaçlama giderlerine ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verildiği, ayrıca açıklama ekinde giyim maliyetini tevsik etmek üzere Flaş Tekstil Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 12.05.2008 tarihli proforma fatura sunduğu, proforma faturada bir adet iş önlüğü için 1,20 YTL fiyat alındığı, buradan ihale üzerinde bırakılan firmanın 90 adet iş önlüğü için tanesi 1,20 YTL’den 108,00 YTL bedel öngördüğü, ayrıca ilaçlama gideri için Artem İlaçlama Ltd. Şti’nden alınan ve 5 kez yapılacak ilaçlama işinin toplam 25,00 YTL bedelle yapılabileceğine ilişkin proforma fatura sunduğu, giyim gideri için 3,24 YTL sözleşme gideri, firma karı olarak da 5.28 YTL öngördüğü görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.”  hükmü,

Anılan Kanunun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin ilk fıkrasında da; “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.”

Hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hükümden, idarece tekliflerin değerlendirilmesinden ve bu değerlendirme sonucu teklifi aşırı düşük olarak görülen isteklilerden, aşırı düşük açıklaması istendikten sonra yeniden yapılan değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan hükümler ve tespitler neticesinde; idarece ihale komisyon kararı alınıp birinci ve ikinci en avantajlı teklif sahibi istekliler belirlendikten ve bu karar ihale yetkilisi tarafından onaylandıktan sonra, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de aralarında bulunduğu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi usul yönünden mevzuata aykırı bulunsa da idarece aşırı düşük açıklamalarının değerlendirilmesinden sonra birinci ve ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklinin değişmediği de dikkate alındığında anılan aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2)      Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşmesi halinde her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.

            4857 sayılı İş Kanununun Geçici 6 ncı maddesinde ise “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun  yürürlüğe  gireceği  tarihe  kadar  işçilerin  kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Kıdem tazminatına ilişkin hak ve yükümlülükler İş Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup hizmet akdinin, kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda tazminat ödemesinin söz konusu olabileceği, ancak ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılamayacağı açıktır.

Kaldı ki kıdem tazminat tutarı hesaplanarak tekliflerin verildiği ve sözleşmenin bu tutar üzerinden yapıldığı hallerde de sözleşme sonunda yüklenicinin işçilere kıdem tazminatını ödememesi halinde Yargıtay içtihatlarına göre ihaleyi yapan idarenin kıdem tazminatı sorumluluğunun devam ettiği dikkate alındığında, idarenin mükerrer kıdem tazminatı ödemesi de söz konusu olabilecektir.

Bunun yanında, Kamu İhale Genel Tebliğinin birinci bölümünün XIII üncü maddesinin (h /b) bendinde;

            “Personel çalıştırılmasına dayalı olan (ağırlıklı olarak personel çalıştırılan, çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanıldığı) hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı, noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacaktır. Ayrıca bu hizmetlerde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ilgili giderlerin sözleşme ve genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarında bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir.

          Amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatı ile ilgili giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirildiğinden, idari şartnamelerin ‘teklif fiyata dahil olan masraflar’ kısmında bu giderler için bir bedel öngörülmeyecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

          Yukarıda yer alan  tebliğdeki açıklama uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinden; temizlik, koruma ve güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri ile sınırlı olmak üzere, verilmiş olan tekliflerin değerlendirilmesinde amortisman, iş yeri hekimliği, ihbar ve kıdem tazminatına ilişkin genel giderleri karşılamak üzere asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanacağı, ayrıca bir bedel öngörülmeyeceği düzenlenmiştir.

Bu sebeplerle %3 oranında sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilmesi gereken kıdem tazminatı tutarının ihalenin yaklaşık maliyetine dahil edilmesi ve teklif fiyata dahil olacak masraflar içinde gösterilmesi ve böylece aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması mümkün gözükmemektedir.

            İnceleme konusu ihaleye ait idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde yapılan düzenlemede, yukarıda aktarılan hüküm ve tespitlere uygun olarak kıdem tazminatına ilişkin bir bedel öngörülmediği görülmüştür.

            Kıdem tazminatının yukarıdaki anılan tebliğde belirtildiği gibi %3 sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı ve önemli bir teklif bileşeni olmadığı da dikkate alındığında, başvuru sahibinin kıdem tazminatının teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

İhbar tazminatı ile ilgili olarak, 4857 sayılı İş Kanunun 17 nci maddesinde, “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

İş sözleşmeleri;

a. İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b. İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c. İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d. İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, 

Feshedilmiş sayılır.

Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.

Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.

İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.” 

Hükmü yer almaktadır.

İhbar tazminatı belirsiz süreli işler için söz konusu olabileceğinden, ihale edilen ve sözleşmesinin bitiş tarihi belli olan işlerde ihbar tazminatı doğmayacaktır. Yine kıdem tazminatında olduğu gibi yüklenici ile çalıştırdığı personel arasında ortaya çıkabilecek bir ihtimale ilişkin maliyet kaleminin işin süresinin belli olduğu da dikkate alınarak 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine dahil edilmemesi uygun olacaktır.

İdari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26 ncı maddesinde yapılan düzenlemede, kıdem tazminatında olduğu gibi ihbar tazminatına ilişkin de bir bedel öngörülmediği görülmüştür.

İhbar tazminatının da yukarıdaki anılan tebliğde belirtildiği gibi %3 sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı ve önemli bir teklif bileşeni olmadığı hususu yukarıda yapılan İş Kanunu ile ilgili değerlendirmelerle birlikte dikkate alındığında, başvuru sahibinin bu tazminatın da teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.  

B- İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

          ı) Ön yeterlik veya tekliflerin değerlendirilmesi aşamasındaki işlemlerde eşit muamele yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan incelemede;

          Söz konusu ihalede 224.220,98 YTL bedelle en düşük ikinci teklifi veren Startem Temizlik Servisi-Bahar CAN’ın zarf açma ve belge kontrol tutanağında tüm belgelerinin uygun ve değerlendirme sonucu tutanağında teklifinin de geçerli olduğu anlaşılmasına rağmen 08.05.2008 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifin 224.739,45 bedelle ihalede en düşük üçüncü teklifi veren Şen Temizlik-Salih ŞEN olarak belirlenmesinin inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre tespit edildiği dikkate alındığında mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalede en düşük ikinci teklifi veren Startem Temizlik Servisi-Bahar CAN’ın teklifinin ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenerek, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

İhale ilanının 4.4 üncü maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak, resmi veya özel kurum ve kuruluşlara yapılan her türlü temizlik işi ” düzenlemesine yer verilmesine rağmen idari şartnamede benzer iş tanımına yer verilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmüne yer verilmiştir.

            Ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve Ön Yeterlik İlanlarının Düzenlenmesi” başlıklı 30 uncu maddesinde; “İhale ilanları ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik formlarına uygun olarak hazırlanır.İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmü bulunmaktadır.

            Yukarıda yer alan hükümler çerçevesinde, ihale ilanında yer verilen benzer iş tanımına idari şartnamede yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle anılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

İhale ilanının 4.4 üncü maddesinde; “Bu ihalede benzer iş olarak, resmi veya özel kurum ve kuruluşlara yapılan her türlü temizlik işi ” düzenlemesine yer verilmesine rağmen, idari şartnamede benzer iş tanımına yer verilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmüne yer verilmiştir.

            Ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve Ön Yeterlik İlanlarının Düzenlenmesi” başlıklı 30 uncu maddesinde; “İhale ilanları ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik formlarına uygun olarak hazırlanır.İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmü bulunmaktadır.

            Yukarıda yer alan hükümler çerçevesinde, ihale ilanında yer verilen benzer iş tanımına idari şartnamede yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle anılan ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.