Geçici teminat mektubu süresinin teklif geçerlilik süresi dikkate alınarak nasıl hesaplanacağına ilişkin örnek karar (KİK)

03.11.2008 tarih ve I.M.43.39.0134/2008-81E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Artvin İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 18.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Madeni Yağ Satınalma İşi” ihalesine ilişkin olarak Adnan BiBİNOĞLU’nun 06.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  16.10.2008 tarih ve 28762 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye istekli olarak katılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunduğu ancak teklif zarfında “ortaklık/hisse beyannamesinin” bulunmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun mevzuata aykırı olduğu zira gerçek kişi olduğu ve de ortağı bulunmadığından bu belgeyi sunmadığı, kaldı ki bu belgenin tamamlatılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

  İnceleme konusu ihalede ilanın 4.1.9 ile idari şartnamenin 7.1.9 maddelerinde İsteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerden olan “gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre, ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerine ilişkin beyanname (ortaklık/hisse beyannamesi)” istenmiştir.

         Kamu İhale Genel Tebliğinde; “Uygulama yönetmeliklerinde ve idari şartnamelerde ihaleye katılanların “gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre, ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerine ilişkin beyannameyi (standart form KİK027.3/….) vermeleri zorunlu tutulmuştur. Anılan hüküm gereği söz konusu beyannamenin ihaleye katılan bütün isteklilerce verilmesi zorunlu olduğundan, isteklilerin herhangi bir ortaklık ve/veya hissesi bulunmasa dahi beyannamenin 1 numaralı dipnotu gereği “Beyanı gereken bir ortaklık ve/veya hisse mevcut bulunmamaktadır. Bu durumda değişiklik olması halinde bildirmeyi kabul ve taahhüt [ediyorum/ediyoruz]” bölümünü doldurmak suretiyle beyannameyi düzenlemeleri ve sunmaları gerekmektedir.” açıklaması bulunmakta olup, başvuru sahibince söz konusu beyannamenin teklif zarfı içerisinde sunulmamış olması nedeniyle  4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmayıp, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 52 nci maddesinde; “İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden  herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılamaz.

Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Adaylar veya isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılır.” hükmü yer almakta olup, başvuru sahibince sunulmamış olan söz konusu beyanname “bilgi eksikliğinin giderilmesine ilişkin belge” kapsamında nitelendirilemeyeceğinden başvuru sahibinin bu konudaki iddiası da uygun bulunmamıştır.

         B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

          ğ) İhale dokümanına süresinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise, dokümanda teklif bedellerinin birbiriyle karşılaştırılmasını engelleyen eksiklik, belirsizlik veya çelişki yaratan bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede;

          İhale ilanının 4.2.1 maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin olarak “Teklif edilen bedelin % 5’inden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecek tutarda, bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir, yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgeler” istenmiş olup, söz konusu kritere idari şartnamede yer verilmediği anlaşılmıştır.

         Söz konusu durum 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde yer alan, “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez.”  hükmüne aykırı olmakla birlikte teklif bedellerinin birbiriyle karşılaştırılmasını engelleyen eksiklik, belirsizlik veya çelişki yaratan bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından esasa etkili bulunmamıştır.

          i) Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci teklifin geçerli olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

         4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde “32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir.” ile 37 nci maddesinde, “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.” hükümleri yer almaktadır.

         Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 27.3 maddesinde de; “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz (30) günden az olmamak üzere isteklilerce belirlenir.”  hükmü bulunmaktadır.

         İnceleme konusu 18.09.2008 tarihinde yapılan ihalede tekliflerin geçerlik süresi ilanda ve idari şartnamede 60 takvim günü belirtilmiş, geçici teminat mektubunun geçerlik tarihinin en az 16.12.2008 tarihi olması gerektiği anlaşılmıştır.

       İdare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Şahinler Ltd. Şti.’nin teklif zarfı içerisinde sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun süresinin 18.11.2008 tarihine kadar geçerli olduğu belirtilmiş olup zikredilen mevzuat hükümlerine göre teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.   

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlem olduğu tespit edildiğinden, Şahinler Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI  OY

İhale ilanının 4.2.1 maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin olarak “Teklif edilen bedelin % 5´inden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenecek tutarda, bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kutlanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir, yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgeler” istenmiş olup, söz konusu kritere idari şartnamede yer verilmediği, isteklilerin tekliflerini idari şartnameye göre hazırlayacakları esas olduğundan, bu hususun ihaleye teklif veren isteklileri  teklif hazırlama aşamasında tereddüte düşürebilecek bir durum olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde, “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriğine ilişkin 13 üncü maddesinde; “İhale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin İhale ve ön yeterlik ilanlarının düzenlenmesine ilişkin 23 üncü maddesinde; “İhale ilanları, ihale dokümanında yer alan bilgiler esas alınmak suretiyle, ihale usulüne göre oluşturulan standart ihale ve ön yeterlik ilan formlarına uygun olarak hazırlanır.

İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.

İhale ve ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara ilanlarda yer verilemez.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda alınan mevzuat hükmü gereği ihale ilanı ve idari şartname ihale dokümanının bir parçasıdır ve bu belgelerin bir birine uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, ihale dokümanında yer verilmeyen teklif değerlendirmesine esas hususlarına ihale ilanında yer verilmiş olması, “4734 sayılı Kanunun 24 üncü” ve “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, ihale dokümanında yer alan bu farklı düzenlemenin ihaleye katılımı daralttığı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğundan, söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

         Hakan GÜNAL                                                                        Adem KAMALI

            Kurul Üyesi                                                                             Kurul Üyesi