KİK payını yatırmayan istekli ile sözleşme imzalanabilir mi (KİK)

Tepebaşı Belediye Başkanlığı Destek Hizmetler Müdürlüğütarafından 06.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Fotovoltaik Güneş Panelleri İle Elektrik Enerjisi Üretim Sistem Alımı ve Montajı” ihalesine ilişkin olarak Çetin Aslan İnş.Tur. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.- Koçak Müh. Müş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 12.07.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.07.2012 tarih ve 25703 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2790 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme sonucunda esas inceleme raporu düzenlenmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle: ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak tespit edildikleri, kendilerine sözleşmeye davet yazısının tebliğ edilmesinden sonra 28.06.2012 tarihinde gerekli belgeleri idareye sundukları ancak Çetin Aslan İnş. Tur. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı tüzel kişinin şirket müdürünün adli sicil belgesinin bulunmaması ve Kamu İhale Kurumu sözleşme payının yanlış yatırılması gerekçesiyle sözleşme imzalanmadığı, sonraki süreçte adli sicil belgesinin alınması ve sözleşme payı için gerekli işlemlerin yapıldığı, 29.06.2012 tarihinde şirket müdürü Çetin Aslan için adli sicil belgesinin alındığı, sözleşme payının kendilerinden kaynaklanmayan nedenlerle yatırılamadığı, ancak bu eksikliğin sözleşmenin imzalanmaması için gerekçe olamayacağı, konuyla ilgili idareye de çeşitli başvurular yaptıkları, idarenin bu süreçte kendileriyle sözleşme imzalamaktan kaçınmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, iflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan, iflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan, Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim ve vergi borcu olan, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen, ihale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen ve aynı Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan kişilerin ihale dışı bırakılacağı; aynı maddenin son fıkrasında bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kamu İhale Kurumu tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı konular içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan aynı Kanunun 41 nci maddesinde yasal sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması gerektiğinin bildirileceği, 44 üncü maddesinde ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği belirtilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30 uncu maddesinin ilk fıkrasının (f) bendinde, isteklilerden ihaleye katılım için taahhütname istenemeyeceği belirtilmiş, aynı Yönetmeliğin ekinde yer alan KİK015.3/Y numaralı Birim Fiyat Teklif Mektubu başlıklı standart formda isteklilerin ihale tarihinde,4734 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarını beyan edecekleri düzenlenmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılacak durumda olmadığına ilişkin teklif mektubunda beyanda bulunacağı, bu durumu gösteren belgelerin ise sözleşme imzalanmadan önce ihaleye sunulacağı, anılan edimin yasal süresinde yerine getirilmesinin isteklinin sorumluluğunda olduğu, bu sorumluluğun yerine getirilmemesi durumunda ilgilinin geçici teminatının gelir kaydedileceği ve Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanacağı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihale güneş panelleri ile elektrik enerjisi üretim sistemi alımı ve montajı yapım işi olup, ihaleye dokuz geçerli teklif sunulmuş ve en düşük fiyat esasına göre Koçak Müh. Müş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Çetin Aslan İnş. Tur. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş, 15.06.2012 tarihinde ihale kararı onaylanmış, 26.06.2012 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekliye sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş ve yazı 28.06.2012 ilgilisine tebliğ edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından kendilerine sözleşmeye davet yazısının tebliğ edilmesinden sonra 28.06.2012 tarihinde gerekli belgeleri idareye sundukları ancak Çetin Aslan İnş. Tur. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı tüzel kişinin şirket müdürünün adli sicil belgesinin bulunmaması ve Kamu İhale Kurumu sözleşme payının yanlış yatırılması gerekçesiyle sözleşme imzalanmadığı, sonraki süreçte adli sicil belgesinin alınması ve sözleşme payı için gerekli işlemlerin yapıldığı, 29.06.2012 tarihinde şirket müdürü Çetin Aslan için adli sicil belgesinin alındığı, sözleşme payının kendilerinden kaynaklanmayan nedenlerle yatırılamadığı, ancak bu eksikliğin sözleşmenin imzalanmaması için gerekçe olamayacağı, konuyla ilgili idareye de çeşitli başvurular yaptıkları, idarenin bu süreçte kendileriyle sözleşme imzalamaktan kaçınmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Konuyla ilgili olarak Tepebaşı Belediye Başkanlığına gönderilen 07.08.2012 yazıyla başvuru sahibinin sözleşmeye davet yazısını tebellüğ ettiği 28.06.2012 tarihinden sonra idareye yapmış olduğu resmi başvurular ve bunlara ilişkin kayıtlar ile ihale işlem dosyasında bulunan ilgili Ortak Girişime ait adli sicil kaydı, kesin teminat mektubu, sicil durumu gibi sözleşme evraklarının hangi tarihte kayıtlara alındığına ilişkin bilgi ve buna ilişkin kayıt belgeleri istenmiştir. İdare tarafından gönderilen 14.08.2012 tarihli yazıda başvuru sahibinin 28.06.2012 tarihinde kendilerine başvurduğu ancak şirket müdürü Çetin Aslan’ın adli sicil belgesinin bulunmadığının ve Kamu İhale Kurumu sözleşme payının yanlış kişi adına yatırıldığının tespit edildiği, daha sonra 10.07.2012 tarihinde ilgilinin Çetin Aslan adına alınmış adli sicil belgesiyle yeniden başvuruda bulunduğu ve 12.07.2012 ile 16.07.2012 tarihlerinde çeşitli dilekçelerin idare kayıtlarına alındığı belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan uyuşmazlık ve yapılan yazışmalar bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin 28.06.2012 tarihinde sözleşmeye davet yazısını aldığı, bu durumda 08.07.2012 tarihine kadar kesin teminatı ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına ilişkin belgeleri getirmeleri gerektiği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin 28.06.2012 tarihinde sunduğu belgeler incelendiğinde Çetin Aslan İnş. Tur. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı tüzel kişinin sadece Bülent Aslan adına alınmış adli sicil belgesini sunduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararına ilişkin sunulacak belgeleri düzenleyen 17.5.3.2.1 nci maddesinde, isteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca, anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alacakları belgelerin idarelerce kabul edileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin adli sicil belgesiyle ilgili sorumluluğu sadece ihaleye ilişkin belgeleri imzalayan şirket müdürüne değil, bu unvanı haiz bütün temsile yetkili şirket müdürlerine yöneliktir. Bu durumda Çetin Aslan adlı gerçek kişinin Çetin Aslan İnş. Tur. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı tüzel kişinin şirket müdürü olduğu açık bulunduğundan, isteklinin bu kişiye ait mahkumiyet kararının bulunmadığına ilişkin belgeleri sözleşme yapma süresi içinde sunmasının zorunlu olduğu, ancak ilgilinin bu sorumluluğunu süresi içinde yerine getirmediği, dolayısıyla idarenin bu gerekçeyle başvuru sahibiyle sözleşme imzalamamasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir. Öte yandan başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde sözleşme yapma süresi içinde bu belgenin alındığı belirtilmiş olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 44 üncü maddesi gereğince belgenin anılan sürede alınması değil idareye sunulması gerekmekte olup, ihale işlem dosyasının incelenmesinden 29.06.2012 tarihinde alınan belgenin 10.07.2012 tarihinde idareye verildiği anlaşılmıştır.

İncelenen ihalede idarenin başvuru sahibiyle sözleşme imzalamamasının bir diğer gerekçesi Kamu İhale Kurumu sözleşme payının süresinde yatırılmaması olmakla birlikte, itirazen şikâyet dilekçesinde anılan payın yatırılmamasının sözleşme imzalamamak için gerekçe olamayacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin Kamu İhale Kurumunun gelirlerinin düzenlendiği bölümünde, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli belirli bir parasal sınırı aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşinin Kurumun geliri olduğu ve idareler ile noterlerin bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorunda oldukları düzenlenmiş olup bu düzenlemeden sözleşme iradesi gösteren istekli için gerekli payı yatırmanın yasal bir zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği gibi, 4734 sayılı Kanunda gerekli payı yatırmayan kişiler için herhangi bir yaptırım düzenlenmemiş olması, böyle bir eksiklik durumunda idarelerin sözleşme imzalayabileceği sonucunu doğurmasına, bir başka ifadeyle Kanun hükmünün uygulanmasının engellenmesine hukuki olanak tanımamaktadır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin yasal sözleşme imzalama süresi içinde özel ortağın şirket müdürlerinden birisinin adli sicil belgesinin idareye sunulmaması ve Kamu İhale Kurumu sözleşme payının usulüne uygun biçimde yatırılmaması nedeniyle idarenin ilgiliyle sözleşme imzalamamasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığındanitirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.