Kısmi teklife açık ihalelerde bir firma bir kısıma tek başına teklif vermişken, başka kısıma ortak girişim olarak teklif verebilir mi (KİK)

09.04.2008 tarih ve 07.02.26.0162/2008-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 10.01.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Hormon ve Biyokimya Laboratuarları Kit Kimyasal Madde Alımı (idrar Analizatörü) ihalesine ilişkin olarak Altay Reaktif Özel Sağlık Hizm. İnş. Tar. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.03.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.03.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  27.03.2008 tarih ve 9063 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.03.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu 80 inci kalemine ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalenin sadece 80 inci kaleminde yer alan “İdrar Stribi” kısmına teklif verdikleri, ancak anılan ihalenin 1-63 üncü kalemlerine de pilot ortak olarak Pozitif Medikal Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ortak girişim halinde teklif verdikleri, idari şartnamenin 21.1 inci maddesinde ihalenin kısmi teklife açıldığı, 24.3 üncü ve 27.2 nci maddeleri ile ihaleye ortak girişimin teklif verebileceği düzenlenmiş olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki hükme aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle idarece her iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak bu işlemin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi 87 kalemden oluşan Hormon ve Biyokimya Laboratuarları Kit Kimyasal Madde Alımı ihalesinin 80 inci kalemine teklif vermiştir. Ayrıca ihalenin anılan kalemine teklif veren başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olarak ihalenin 1-63 üncü kalemine de teklif vermiştir. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde yer alan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” şeklindeki hüküm gereğince anılan istekliler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin yapılıp yapılmayacağı hususunda tereddüt oluşmuş ve bu konu hakkında idare tarafından Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliği’nden görüş istenilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliği’nin; “…Aynı ihaleye iş ortaklığı şeklinde başka kalemler için teklif sunmasının ihale müessesesinin espirisine ve hukuki dayanaklarına aykırılık teşkil edeceği, ihalelerde uyulması gereken temel ilkelerin ihlali sonucunu doğuracağı cihetiyle, yasak fiil ve davranış olarak telakki edilmesi ve aynı ihaleye bir istekli tarafından birden fazla teklif verme fiilinin oluştuğunun kabulü gerekecektir. Söz konusu ihaleye birden fazla teklif verme fiilinin iş ortaklığı şeklinde gerçekleştirilmesi, bu fiile iş ortaklığı şeklinde iştirak etmesi sebebiyle Pozitif Medikal Sistemleri San ve Tic. Ltd. Şti. de yasak fiil ve davranışta bulunduğunun kabulü gerekecektir.” şeklindeki görüşüne istinaden her iki şirket de 07.03.2008 tarih 26809 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ihalelere katılmaktan yasaklama kararına istinaden 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmıştır.

İdari şartnamenin 16 ncı maddesi, 4734 sayılı Kanunun “Ortak Girişimler” başlıklı 14 üncü maddesinde yer alan hükme uygun olarak düzenlenmiş olup anılan maddeye göre, şikayete konu ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilebileceği açıktır.

Diğer taraftan, 87 kalemden oluşan ihale ile ilgili olarak idari şartnamenin 21 inci maddesinde yapılan düzenlemeyle, ihalenin 80 inci kalemine ayrı, 1-63 üncü kalemlerine de bir grup olmak üzere anılan ihaleye kısmi teklif verilebileceği, idari şartnamenin 22 nci maddesinde ihale konusu işe alternatif teklif verilemeyeceği belirtilmiştir.

Buna göre; ihalenin 1-63 üncü kalemlerine, işin tamamının tek bir istekli tarafından yerine getirilebilme imkanının bulunamaması, idare tarafından istenen yeterlik kriterlerinden teklif edilen bedelin %25 oranındaki iş deneyim belgesinin bir istekli tarafından karşılanamaması veya teklif edilen bedelin %3’lük geçici teminat tutarının da yine bir istekli tarafından karşılanamaması gibi sebeplerden dolayı anılan ihalenin 1-63 kalemden oluşan grubuna iş ortaklığı şeklinde teklif verilmiş olmasında yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık olmadığı belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde ortak girişim; “İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumlar” şeklinde tanımlanmıştır.

Yine anılan Kanunun “Ortak Girişimler” başlıklı 14 üncü maddesinde; “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan, gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin gerekçesinde ise; “..Bilindiği gibi iş ortaklıkları kazancı paylaşmak amacıyla kurulan adi ortaklıklardır. İş ortaklığında belli bir işin tamamının birlikte yapılması müştereken taahhüt edilmektedir….” açıklaması bulunmaktadır.

Açık ihale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 16 ncı maddesinde; “16.1. Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir..” düzenlemesine yer verilerek  ihaleye ortak girişim olarak teklif verilebilmesi hususundaki takdir idarelere değil isteklilere bırakılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde; “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, ikinci fıkrasında ise, anılan maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenleme altına alınmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde, alternatif teklif; “İhale dokümanında hüküm bulunması halinde, bir ihalede aynı istekli tarafından ihale konusu malın teknik şartnamesinde belirlenen asgari özellik ve şartları sağlamakla birlikte birbirinden farklı teknik özelliklere sahip ürünlerin, asıl teklifin yanısıra alternatif olarak sunulması” şeklinde,

Kısmi teklif de; “Birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde; idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında teminini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla; ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/ kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilmesi” şeklinde,

tanımlanmıştır.

            “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28 inci maddesinin son fıkrasında ise,

            “İhale dokümanında kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, isteklilerce ihale konusu alımın bir kısmına/kalemlerine teklif verilmesi halinde, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin değerlendirilmesi teklif verilen kısımlar/kalemler itibariyle yapılır.”

            hükmüne yer verilmiştir.

            Öte yandan, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin “İhale sürecine ilişkin kararlar ve sonuçları” başlıklı 16 ncı maddesinde,

            “(3) Kısmi teklife açık olan ihalelere yönelik itirazen şikayet başvurularında, Kurum tarafından başvuruya konu kısmın/kalemin veya grubun ihale sürecinin durdurulması halinde, ihale sürecinin  durdurulmasına karar verildiği tarihten itibaren idarece başvuruya konu kısmın/kalemin veya grubun bütün  ihale işlemleri durdurulur, ihale sürecinin durdurulmadığı hallerde Kurumca başvuru sonuçlandırılıp nihai karar bildirilinceye kadar, başvuruya konu kısmın/kalemin veya grubun sözleşme imzalanması dışındaki ihale işlemlerinin gereği yerine getirilir, ancak sözleşme imzalanamaz.

            (4) Kısmi teklife açık olan ihalelerde şikayet başvurusuna konu edilmemiş diğer kısım/kalem veya grup yönünden ise Kanunun 41 ve 42 nci maddesinde öngörülen sürelere uyularak sözleşme imzalanabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, “alternatif teklif” sadece mal alımları için söz konusu olabilmekte ve aynı ihale konusu için asıl teklifin yanısıra alternatif olarak farklı teknik özelliklere sahip ürünlerin de sunulması anlamına gelmektedir.

            Bununla birlikte “kısmi teklif”, ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/ kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilebilmesi amacıyla birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde uygulanabilmektedir. Kısmi teklife açık ihalelerde, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin değerlendirilmesi teklif verilen kısımlar/kalemler itibariyle yapılmakta, ihaleler sonucunda yapılan sözleşmeler de teklif edilen kısımlar/kalemler itibariyle imzalanmaktadır. Diğer yandan, kısmi teklife açık olan ihalelerle ilgili Kurumumuza yapılan itirazen şikayet başvuruları da, isteklilerce teklife konu edilen kısım/ kalem veya gruba yönelik olarak yapılmakta, şikayet başvurusuna konu edilmemiş diğer kısım/kalem veya grup yönünden ise 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddesinde öngörülen sürelere uyularak sözleşme imzalanabilmektedir.

            Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde ifadesini bulan “alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde birden fazla teklif verme” fiilinin işlenebilmesi için, öncelikle aynı ihale konusuna ilişkin olarak alternatif teklifin asıl teklif ile sunulması gerekmektedir. Dolayısıyla, kısmi teklife açık ihalelerde, alternatif teklif, ancak asıl teklifin sunulduğu aynı kalemlere ilişkin olarak verilebilecektir.

            Nitekim, kısmi teklife açık ihalelerde bir firmanın birden fazla kaleme ilişkin olarak teklif verebileceği kabul edilmişken, o şirketin ortak girişim kurarak farklı kalemlere ilişkin olarak teklif veremeyeceği düşünülemez. Örneğin, A şirketi kısmi teklife açık bir ihalede 1., 2. ve 3. kalemlere teklif verebiliyorken, A şirketinin pilot ortak olduğu A-B Ortak Girişiminin 4., 5. ve 6. kalemlere ilişkin olarak teklif sunabilmesinde hukuki bir engel bulunmamaktadır. Ancak A-B Ortak Girişiminin, A şirketinin teklif verdiği 1., 2. ve 3. kalemlere teklif vermesi mümkün olmayıp, aksi bir davranış 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan alternatif teklif verme yasağına girecektir.

            Buna göre, Altay Reaktif Özel Sağlık Hizm. İnş. Tar. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile bu şirketin pilot ortak olduğu Altay Reaktif Özel Sağlık Hizm. İnş. Tar. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti./Pozitif Medikal Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin söz konusu kısmi teklife açık olarak yapılan ihalede, ihalenin farklı kalemlerine teklif vermiş olmaları sebebiyle, söz konusu firmaların tekliflerinin alternatif teklif olarak kabul edilemeyeceği ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen alternatif teklif verme yasağı kapsamına girmeyeceği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme üzerine, Altay Reaktif Özel Sağlık Hizm. İnş. Tar. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile bu şirketin pilot ortak olduğu Altay Reaktif Özel Sağlık Hizm. İnş. Tar. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Pozitif Medikal Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin anılan ihaleye bu şekilde ayrı ayrı teklif verebileceği, anılan isteklilerin tekliflerinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

Ancak Kararın (B) bölümünde tespit edilen mevzuata aykırılık nedeniyle ihalenin anılan kaleminin iptal edilmesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            (e) Teknik şartname yönünden yapılan incelemede;

İhalenin şikayete konu 80 inci kalemi ile ilgili olarak idareye 07.01.2008 tarihinde Med-Kim Kimya San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teknik şartnamede bazı değişikliklerin yapılması aksi halde mevcut düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olacağı yönünde bir şikayet başvurusunun yapıldığı, idarenin ise 18.01.2008 tarihli yazı ile;  “İdrar analizörü (tam otomatik kimyasal ve tam otomatik mikroskobik analiz) için hazırlanmış olan teknik şartnamenin Türkiye’de temsilcisi bulunan firmalar arasında tek bir firma tarafından karşılanabileceği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, şartnamenin hazırlanması sırasında; idrar analizlerinde, ülkemizin en büyük eğitim ve araştırma hastanesinde hizmet veren klinisyenlere yol gösterici olması açısından, daha doğru ve net sonuçlar alınabilmesine yönelik bazı özelliklerin öncelikle tercih edilmiş olabileceği düşünülmektedir. Bunlardan birincisi, idraraın kimyasal analizi sırasında dansite (spesifik gravite, SG) ölçümünde refraktometrik ölçüm istenmesi. İkincisi; mikroskobik analiz sırasında lökosit kümelerinin de görüntülenebilmesinin istenmesi kararına varılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalara dayanılarak firmanızın dilekçesine konu olan iddialar yerinde görülmemiştir.” şeklinde cevap verdiği anlaşılmıştır.

Med-Kim Kimya San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teknik şartnamede istenen değişikliklerle ilgili daha önce Kuruma yapılan bir başka itirazen şikayet üzerine Kamu İhale Kurulu  20.08.2007 tarih ve 2007/UM.Z-2780 sayılı Kararı ile iptale karar verilmiştir. Ayrıca idarenin şikayete verdiği cevaptan, teknik şartnamenin tek bir firmaya yönelik olarak hazırlandığı hususu da anlaşılmaktadır. İhalenin anılan kalemine sadece başvuru sahibi tarafından teklif verildiği de tespit edildiğinden, teknik şartnamede yapılan düzenlemeler bu haliyle 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddelerinde yer alan hükümlere aykırılık oluşturmaktadır.

Sonuç olarak; başvuru sahibinin teklifinin, inceleme konusu ihale için alternatif teklif olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur. Ancak, idarece teknik şartnamede yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddelerine aykırılık oluşturduğu ve anılan mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikayete konu 80 inci kalemine ilişkin ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu 80 inci kalemine ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.