Mal Alım İhalelerine İlişkin Teknik Şartnamelerde Marka ve Model Belirtilmesi (Sayıştay)

BULGU: Mal Alım İhalelerine İlişkin Teknik Şartnamelerde Marka ve Model Belirtilmesi

2021 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Diğer Kamu İdareleri

200 dizüstü bilgisayar alınması, 450 adet taşınabilir bilgisayar, 700 adet yerleştirme istasyonu ve 700 adet görüntü birimi teminine yönelik mal alımları ihalelerine ilişkin teknik şartnamelerde doğrudan marka ve model belirtildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrasında teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebileceği ifade edilmiştir.
Bulgu konusu mal alımları standart bir mal alımı olmasına rağmen, söz konusu alımlar 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (c) bendinde yer alan; “… Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti aiımiarı…” kapsamında olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle 4734 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri yerine istisna kapsamındaki mal ve hizmet alımlarını düzenleyen TCMB Alım Satım ve İhale Yönetmeliği hükümlerine göre ihale iş ve işlemleri gerçekleştirilmiştir.
TCMB Alım Satım ve İhale Yönetmeliği’nde teknik şartnameye ilişkin hususlar ise kısıtlı bir çerçevede düzenlenmiş olup, anılan Yönetmelik’in“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde teknik şartname ihale dokümanının bir parçası olarak tanımlanmış; “İhale komisyonları ve çalışma usulleri” başlıklı 15’inci maddesinde ise teknik şartname cevaplarının değerlendirilmesi gibi teknik bilgi gerektiren durumlarda, komisyonun teknik üyeleri tarafından bir teknik değerlendirme raporunun hazırlanacağı ve mevzuatla nitelik ve özellikleri belirlenmiş mal ve hizmet alımlarında teknik şartname düzenlenmesinin ihtiyari olduğu belirtilmiştir.
Anılan Yönetmelik’in “Uygulama esasları ve talimatlar” başlıklı 38’inci maddesinde ise, Yönetmelik’te düzenlenmeyen veya uygulama esaslarında düzenleneceği Yönetmelik’te açıkça hükme bağlanan hususların uygulama esasları ile düzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Yönetmelik’te bahsi geçen TCMB Alım Satım ve ihale Uygulama Esasları’nın “Temel ilkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde ise rekabete ve eşit muamele ilkelerine açıklık getirilmiştir. Şöyle ki Esaslar’ın;
4.1.3’üncü bendinde; “Yönetmeliğin 5′ inci maddesinde rekabet temel ilkeler arasında sayılmaktadır. Bu bağlamda, Yönetmelik hükümleri doğrultusunda istisna kapsamında gerçekleştirilen satın almalarda talep edilen mal ve hizmetin en geniş şekilde tanımlanması ve teknik veya özel şartnamelerde katılımı kısıtlayıcı ve herhangi bir mal veya firmayı tarif edici hükümlere yer verilmemesi gerekmektedir. Ayrıca, aynı amaçla, teknik ve mali açıdan yeterli olması koşuluyla mümkün olduğunca çok sayıda firmanın katılımı sağlanmaya çalışılmalıdır.” denilmekte,
4.1.4’üncü bendinde; “Eşit muamele ilkesi kapsamında, bir kısım isteklilere ayrıcalık sağlayan, bazı isteklilerin ihaleye girmelerini kısıtlayan veya teklif maliyetlerini artıran uygulamalardan kaçınılması, dolayısıyla tüm isteklilere eşit imkan ve fırsatların sağlanması gerekmektedir. Örneğin, isteklilerden gelen açıklama taleplerinde tüm isteklilere bilgi verilmesi, eşit muamele ilkesinin gereğidir.” denilmekte,
4.1.6’ıncı bendinde ise; “Kamuoyu denetimi ilkesi gereğince, Banka istisna kapsamındaki ihaleler de dahil, tüm ihalelerde 4734 sayılı Kanunda öngörülen yasal yükümlülükleri yerine getirecektir.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden görüleceği üzere, Uygulama Esasları’nda anılan yönetmelikte düzenlenen konulara açıklık getirilmiş, teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceği hususu açıkça düzenlenmemiştir. Bu konuda açık bir düzenleme olmadığından İdare bu konuda hareket serbestisi doğduğunu düşünerek teknik şartnamelerde açıkça belirli markaları işaret etmiş, ona göre belli firmalar davet edilmiş ve alım gerçekleşmiştir.
Ancak TCMB Alım Satım ve İhale Yönetmeliği’nin “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yönetmelik kapsamında gerçekleştirilen işlerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların en uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını, ödeneklerin verimlilik ve tasarruf ilkeleri doğrultusunda kullanılmasının sağlanacağı, Uygulama Esasları’nda da talep edilen mal ve hizmetin en geniş şekilde tanımlanması ve teknik veya özel şartnamelerde katılımı kısıtlayıcı ve herhangi bir mal veya firmayı tarif edici hükümlere yer verilmemesinin gerektiği, kamuoyu denetimi ilkesi gereğince de, Bankanın istisna kapsamındaki ihaleler de dahil tüm ihalelerde 4734 sayılı Kanun’da öngörülen yasal yükümlülükleri yerine getireceği açıkça hüküm altına almıştır.
Kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması temel amaçlardan birisi olup, herhangi bir isteklinin ihaleye katılmasını engelleyici ve yahut ihalenin belirli bir isteklide kalmasını sağlayacak şekilde ihale dokümanında düzenlemelere yer verilmesi gerek 4734 sayılı Kanunu’nun gerekse TCMB Alım Satım ve İhale Yönetmeliği’nin temel ilkelerine aykırılık teşkil edecektir. İhalenin tüm unsurlarında olduğu gibi ihale dokümanının bir unsuru olan teknik şartnamelerde de saydamlığın, eşit muamelenin, rekabetin sağlanması için belli hassasiyetlerin gösterilmesi önem arz etmektedir. Buna göre belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması temel amaçalarındandır.
Ancak yapılan incelemede, 200 dizüstü bilgisayar alınması, 450 adet taşınabilir bilgisayar, 700 adet yerleştirme istasyonu ve 700 adet görüntü birimi alımlarına ilişkin teknik şartnamede doğrudan belli markaların işaret edildiği tespit edilmiştir.
Her ne kadar Banka cevabında, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Alım Satım ve İhale Yönetmeliği’nde teknik şartnamelerde marka veya model bilgisine yer verilmesini sınırlayan bir hüküm bulunmadığı, bununla birlikte teknik şartnamelerde dört farklı marka ve modelde teklif sunulabilmesine imkân sağlandığı ifade edilmişse de; herhangi bir isteklinin ihaleye katılmasını engelleyici ve yahut ihalenin belirli bir isteklide kalmasını sağlayacak şekilde ihale dokümanında düzenlemelere yer verilmesi gerek 4734 sayılı Kanunu’nun gerekse TCMB Alım Satım ve İhale Yönetmeliği’nin temel ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Kaldı ki söz konusu alımlar istisnai alımlar olmamasına rağmen istisna kapsamında alınmış ve bu sebeple alım usulleri Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Alım Satım ve İhale Yönetmeliği hükümlerine göre yapılmıştır.
Bu itibarla, teknik şartnamelerde rekabeti ve eşit muameleyi engeller nitelikte doğrudan marka belirtilmesi TCMB Alım Satım ve İhale Yönetmeliği hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
Tel: 0 312 295 30 00; Faks: 0 312 295 48 00
e-posta: sayistay@sayistay.gov.tr
https://www.sayistay.gov.tr
EKLER
EK 1: ÖNCEKİ YIL/YILLAR SAYIŞTAY DENETİM RAPORUNA
İLİŞKİN İZLEME FORMU