Mevzuatta Belirlenen Sınırın Üzerinde ve İdare Onayı Alınmaksızın Alt Yüklenici Çalıştırılması (Sayıştay)

BULGU: Mevzuatta Belirlenen Sınırın Üzerinde ve İdare Onayı Alınmaksızın Alt Yüklenici Çalıştırılması

2023 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir Belediyesi

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne ve ihale sözleşmesine aykırı olarak işin tamamının alt yükleniciye yaptırıldığı ve aynı işte mevzuata uygun şekilde idare onayı alınmaksızın alt yüklenici sözleşmesi imzalandığı tespit edilmiştir.
A. Mevzuatta Belirlenen Sınırın Üzerinde Alt Yüklenici Çalıştırılması
İdare tarafından 2022/525994 ihale kayıt numaralı “Muhtelif Mahalle Yollarında Sathi Kaplama Yapım İşi”nde mevzuatta belirlenen sınırın üzerinde alt yüklenici çalıştırıldığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Alt yükleniciler başlıklı” 15’inci maddesinde; “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” hükmü yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde; alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ile sorumlulukların sözleşmede yer alması zorunlu kılınmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları” başlıklı 20’nci maddesinde;
“(3) İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamayacağı gibi işin niteliğinden kaynaklanan sebeplerle veya teknik zorunluluklar nedeniyle ihale dokümanında farklı oranlar belirlenmesi durumu hariç, tek bir alt yükleniciye yaptırılacak iş bölümlerinin toplam bedeli sözleşme bedelinin %30’unu; alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin toplam bedeli ise sözleşme bedelinin %50’sini geçemez. İhale dokümanında düzenlenmesi kaydıyla doğrudan alt yüklenicilere ödeme yapılabilir.
(4) İhale dokümanında, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulmasının istendiği hallerde; İdare, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirir.
(5) Yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir” denilmektedir.
Söz konusu ihaleye ilişkin sözleşmenin 15’inci maddesinde; ihale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabileceği, işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı ve alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları konusunda Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Yapılan incelemede, 2022/525994 ihale kayıt numaralı “Muhtelif Mahalle Yollarında Sathi Kaplama Yapım İşi”nde Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne ve ihale sözleşmesine aykırı olarak işin tamamının alt yükleniciye yaptırıldığı tespit edilmiştir.
İdare tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen yapım işi ihalelerinde alt yüklenici çalıştırılırken yer verilen mevzuat hükümlerine riayet ederek, işin tamamının alt yükleniciye yaptırılmaması ve mevzuatta belirtilen sınırların aşılmaması gerekmektedir.
B. İdarenin Onayı Alınmaksızın Alt Yüklenici Çalıştırılması
Kurum tarafından ihale edilen 2022/525994 ihale kayıt numaralı “Muhtelif Mahalle Yollarında Sathi Kaplama Yapım İşi”nde idare onayı alınmaksızın alt yüklenici sözleşmesi imzalandığı, böylece mevzuatta öngörülmüş olan birtakım yükümlülüklerin yerine getirilmediği tespit edilmiştir.
Yapım İşi İhalelerine İlişkin Tip İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde ihale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabileceği, ancak işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılamayacağı, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluklarının yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı belirtilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Alt yüklenicilerin çalıştırılması ve sorumlulukları” başlıklı 20’nci maddesinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılacak olanların, 11’inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanların, 58’inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanların ve 53’üncü maddesinin (b) bendinin 8’inci alt bendi gereğince alınacak Cumhurbaşkanı Kararı’nda belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26’ncı maddesi uyarınca yasaklı olanların alt yüklenici olamayacakları, ayrıca ön yeterlik/yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli bulunanlar ile işin ihalesine teklif veren isteklilerin bu işlerde alt yüklenici olamayacakları, yüklenicinin ortak girişim olması halinde ortak girişimin ortaklarının da alt yüklenici olarak çalıştırılamayacakları,
İşin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamayacağı gibi işin niteliğinden kaynaklanan sebeplerle veya teknik zorunluluklar nedeniyle ihale dokümanında farklı oranlar belirlenmesi durumu hariç, tek bir alt yükleniciye yaptırılacak iş bölümlerinin toplam bedeli sözleşme bedelinin %30’unu, alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin toplam bedeli ise sözleşme bedelinin %50’sini geçemeyeceği,
İdarece onaylanmayan alt yüklenicilerin hiçbir suretle iş yerinde çalışamayacağı,
Yüklenici ve alt yüklenicilerin, işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumlu olduğu, bu zarar ve ziyanın genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirileceği, ayrıca haklarında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 27’nci maddesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yapım işi ihalelerinde idare onayı olmadan alt yüklenici çalıştırılamayacağı, bu onay olmadan alt yüklenici çalıştırılması durumunda ise idarece yerine getirilmesi gereken bir takım hukuki yükümlülüklerin yerine getirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemelerde, 2022/525994 ihale kayıt numaralı “Muhtelif Mahalle Yollarında Sathi Kaplama Yapım İşi”nde; 09.11.2022 tarihinde ihaleyi kazanan esas yüklenici ve alt yüklenici arasında alt yüklenici sözleşmesinin imzalandığı, anılan sözleşmenin 10.11.2022 tarihinde yüklenici firma tarafından idarenin onayına sunulduğu, idare tarafından ise sözleşmenin imzalanmasından 34 gün sonra yani 13.12.2022 tarihinde alt yüklenici devir sözleşmesine onay verildiği görülmüştür. Dolayısıyla idare onayı alınmaksızın alt yüklenici devir sözleşmesi imzalanmıştır.
Kamu idaresi tarafından gönderilen cevapta özetle; bulguya konu edilen hususa ilişkin olarak sonraki dönemde yapılacak ihalelerde gerekli hassasiyetin gösterileceği ifade edilmiştir.
Yüklenicilerin alt yüklenici çalıştırmaları durumunda aralarında imzaladıkları sözleşmeleri mevzuata uygun olarak idareye sunmaları gerekmektedir.