Mobil Elektronik Haberleşme Hizmeti Sunmak Üzere Yetkilendirilmiş İşletmecilerin Doğrudan veya Dolaylı Olarak Sermayelerinin Tamamına Sahip Oldukları Şirketlerin Altyapı İşletmeciliği Hizmeti Alanında Yetkilendirilmiş Olmalarının İmtiyaz Sözleşmelerinin Devre İlişkin Hükmünün Uygulanmasında Belirsizlik Oluşturması (Sayıştay)

BULGU: Mobil Elektronik Haberleşme Hizmeti Sunmak Üzere Yetkilendirilmiş İşletmecilerin Doğrudan veya Dolaylı Olarak Sermayelerinin Tamamına Sahip Oldukları Şirketlerin Altyapı İşletmeciliği Hizmeti Alanında Yetkilendirilmiş Olmalarının İmtiyaz Sözleşmelerinin Devre İlişkin Hükmünün Uygulanmasında Belirsizlik Oluşturması

2021 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Düzenleyici ve Denetleyici Kurum

Sayısı sınırlandırılarak ulusal çapta mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş işletmecilerin (cep telefonu operatörlerinin) doğrudan veya dolaylı olarak sermayelerinin tamamına sahip oldukları şirketlerin, mobil elektronik haberleşme hizmeti sunumunda ihtiyaç duydukları altyapıların kurulum ve işletilmesini yapabilmelerine imkân sağlayan altyapı işletmeciliği hizmeti alanında yetkilendirilmiş olmalarının etkin bir rekabet ortamının tesisine ve İmtiyaz Sözleşmelerinin “İşletmenin devrine” ilişkin hükmünün uygulanmasında belirsizliklere sebebiyet vereceği düşünülmektedir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun (Kanun), “Elektronik haberleşme hizmetlerinin yetkilendirilmesi” başlıklı 8’inci maddesinin birinci fıkrası gereği, Kurum tarafından yetkilendirilmeyen şirketler elektronik haberleşme hizmeti sunamaz ve/veya elektronik haberleşme şebekesi veya alt yapısı kurup işletemezler.
Aynı Kanun’un “Yetkilendirme usulü” başlıklı 9’uncu maddesi ile işletmecilerin Kuruma bildirimde bulunmak veya kendilerine kullanım hakkı tahsis edilmesi suretiyle yetkilendirilecekleri ifade edilmiştir.
Yine, aynı Kanun’un “İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 12’nci maddesine istinaden sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususlar gözetilerek işletmecilere bir takım yükümlülükler getirilebilmektedir. Bahse konu Kanun’un “Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (l) bendi ile, yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirleme, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetleme, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütme ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri alma yetkisi Kuruma verilmiştir.
Söz konusu yetkiye istinaden Kurum tarafından, 28.05.2009 tarih ve 27241 sayılı Resmi Gazete’de, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği (Yönetmelik) çıkarılarak yetkilendirmeye ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin “Yetkilendirme başvuru şartları” başlıklı 7’nci maddesinin, sayısı sınırlandırılmış kullanım haklarına ilişkin yetkilendirme başvurularında isteklilerin taşıması gereken şartları düzenleyen ikinci fıkrasının (a) bendi;
“Geçici 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü saklı kalmak üzere, başvuru sahibi şirketin Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre yalnızca yetkilendirme kapsamındaki faaliyetleri veya bununla birlikte yetkilendirme konusu hizmeti yerine getirirken gerekli ve/veya ilgili olan cihaz satış, kurulum, bakım-onarım ve danışmanlık gibi faaliyetleri yürütmek üzere anonim şirket statüsünde kurulmuş ya da ilgili ihale şartnamesinde belirtilen süre içerisinde kurulacak olması,”
Hükmünü içermektedir.
Dolayısıyla, mobil elektronik haberleşme hizmet sunucularının belirleneceği ihalelere başvuru yapacak isteklilerin ihaleye başvuru sırasında yukarıdaki şartı yerine getirmiş olmaları gerekmektedir.
Anılan düzenlemenin sonucu olarak, 2N ve 3N standartlarında hizmet sunumu yapacak firmaların belirlendiği ihalelerde, ihale sonucuna göre bu alanda hizmet sunmak üzere yetkilendirilecek olan isteklilerden ihaleye başvuru aşamasında yukarıda belirtilen şartı yerine getireceklerine yönelik taahhütname alınmaktadır.
İhale şartnamesi hükümleri uyarınca, hâlihazırda Kurum tarafından mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere yetki almış üç işletmecinin de şirket ana kuruluş sözleşmelerinde, sadece yetkilendirilmiş oldukları hizmet alanında faaliyet yürütecekleri ve bu faaliyetlerinin yürütümüne katkı sağlamak ve ana faaliyet konusu ile ilgili olmak şartıyla diğer ticari iş ve işlemlere de girişebilecekleri belirtilmiştir.
Belirtilen Yönetmelik hükmünü tamamlayıcı bir düzenleme olarak, yine aynı Yönetmeliğin aşağıda belirtilen geçici 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmünde;
“Görev ve İmtiyaz Sözleşmesi sahibi işletmeciler, sözleşmelerindeki hükümler yanında 19 uncu ve 20 nci maddelerdeki hak ve yükümlülüklere tabidirler. Görev ve imtiyaz sözleşmesi sahibi işletmecilerin bunlara ek olarak tabi olduğu özel hususlar aşağıdaki şekildedir:
a) Yetkilendirmeye ilişkin kısıtlama: İmtiyaz ve görev sözleşmesi ile yetkilendirilmiş işletmeciler, ilave bir yetkilendirme alamaz. Ancak, bu işletmecilerin, sayısı sınırlandırılmış kullanım hakkı kapsamındaki hizmet ve altyapılara ilişkin ihalelere girip giremeyecekleri ilgili mevzuat ve ihale şartnamesinde belirtilir. Söz konusu belirleme yapılırken, ihale konusu hizmet ve altyapının, imtiyaz veya görev sözleşmesi sahibi işletmecinin ilgili imtiyaz veya görev sözleşmesi kapsamında yetkilendirildiği hizmetin devamı ve gelişmişi niteliğinde olup olmadığı dikkate alınır”
Şeklindeki düzenleme çerçevesinde, mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere imtiyaz sözleşmesi imzalamış işletmecilere Kurum tarafından başka bir elektronik haberleşme hizmeti türünde yetkilendirme yapılmayacağı yönünde açık bir kural getirilmiştir.
Anılan kural ile 5809 sayılı Kanun’un “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde yer verilen genel ilkelerden olan ve Kurum tarafından yapılacak düzenlemelerde göz önünde bulundurulacağı Kanun ile teminat altına alınmış olan serbest ve etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması yönündeki ilke doğrultusunda bir belirleme yapılmış olduğu anlaşılmaktadır. Aynı hususa, adı geçen Yönetmeliğin “Genel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin altıncı fıkrasında da ayrıca yer verilmiştir.
Bununla birlikte, mobil elektronik haberleşme hizmeti alanında faaliyet göstermek üzere Kurum tarafından yetkilendirilmiş işletmecilere yukarıda belirtilen mevzuat hükmü ile getirilen kısıtlama nedeniyle bu işletmeciler adına herhangi bir mağduriyete sebebiyet vermemek adına yine ilgili mevzuat ve imtiyaz sözleşmeleri hükümleri kapsamında bir takım haklar sağlanmıştır.
Bu hakların en önemlilerinden birisi olduğu değerlendirilen “altyapı kurma” iznine, Yönetmeliğin “İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 19’uncu maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde yer verilmiştir.
Bu hak ile işletmeciler, yetkilendirilmiş oldukları hizmet alanında hizmetlerin sunumu sırasında ihtiyaç duyacakları altyapı yatırımlarını, tercihleri doğrultusunda isterlerse kendileri yapabilecekleri gibi isterlerse de bu konuda yetkilendirilmiş diğer işletmecilerden temin edebileceklerdir.
Bu hususta, 3N İmtiyaz Sözleşmelerinin “İletim Hatları” başlıklı 28’inci maddesinde,
“İşletmeci, yetkilendirme kapsamındaki hizmetlerin sunulabilmesine yönelik olarak İlgili Mevzuat çerçevesinde kendi baz istasyonları, baz istasyonları kontrol istasyonları, anahtarlar ve IMT-2000/UMTS şebekesinin diğer ekipmanları arasındaki bütün bağlantıları yapmak amacıyla gerekli iletim hatlarını kendisi kurabileceği gibi Kurum tarafından bu konuda yetkilendirilmiş işletmecilerden de kiralayabilir.”
Şeklinde düzenleme yer almaktadır.
2N İmtiyaz Sözleşmelerinin “Kiralık Hatlar” başlıklı 29’uncu maddesi ile 2N İşletmecilerine de aynı hakkın tanındığı görülmektedir.
Söz konusu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere; mobil elektronik haberleşme hizmeti sunumu alanında yetkilendirilmiş işletmecilere, özellikle altyapı işletmeciliği hizmeti olmak üzere diğer tamamlayıcı nitelikteki elektronik haberleşme hizmetleri alanlarında yetkilendirme yapılmayarak, Kanun’da öngörülen serbest ve etkin rekabet ortamının korunması ilkesi Kurum tarafından uygulanmaya çalışılmıştır. Ancak, bu nitelikteki düzenlemelerin muhtemel olası durumlar dikkate alınarak yapılması ve getirilen hükümlerin etkisizleştirilmesine mahal vermeyecek şekilde olması da önem taşımaktadır.
Gelinen aşamada, söz konusu işletmecilerin doğrudan veya dolaylı olarak sermayelerinin tamamına sahip oldukları şirketlerin altyapı işletmeciliği hizmeti alanında Kurum tarafından yetkilendirilmiş olmaları nedeniyle, mevcut düzenlemenin konuluş amacını sağlamak konusunda yetersiz kaldığı görülmektedir.
Bu nedenle, mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş işletmecilerin diğer elektronik haberleşme hizmet türlerinde yetkilendirilemeyeceklerine yönelik Yönetmelik hükmünün; söz konusu kuralın konuluş amacı ve sebep olacağı sonuçlar gereği, altyapı işletmeciliği gibi mobil elektronik haberleşme hizmetini tamamlayıcı nitelikteki diğer elektornik haberleşme hizmet türlerinde bu şirketlerin doğrudan veya dolaylı bir şekilde sermayelerinin tamamına sahip oldukları şirketler hakkında da geçerlilik arz etmesi gerektiği düşünülmektedir.
Öte yandan, mevcut mevzuat hükümleri kapsamında mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş işletmecilerin doğrudan veya dolaylı olarak sermayelerinin tamamına sahip oldukları şirketlere altyapı işletmeciliği hizmeti alanında verilmiş yetkilendirmeler sonucunda ortaya çıkan hâlihazırdaki fiili durumun, imtiyaz sözleşmelerinin devre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında da belirsizliklere sebebiyet vereceği değerlendirilmektedir.
Söz konusu fiili durumun sebebiyet vereceği belirsizlik; imtiyaz sözleşmelerinde yetkilendirmenin sona ermesi halinde yapılacak işlemleri düzenleyen “İşletmenin devri” hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde daha iyi anlaşılmaktadır.
İmtiyaz sözleşmelerinde yer alan söz konusu hüküm, imtiyaz sürelerinin dolması veya başka herhangi bir nedenle işletmecilerin yetkilendirmelerinin sona ermesi halinde, bahse konu işletmeciler tarafından kurulmuş bulunan tüm elektronik haberleşme şebekesi altyapısı (her türlü yazılım ve donanım dâhil) ve teçhizatı ile bu teçhizatın üzerinde kurulu bulunduğu işletmecilerin kullanımında olan taşınmazların, Kuruma veya Kurumun göstereceği kuruluşa her türlü rehin, ipotek, haciz ve benzeri hukuki takyidattan ari, bedelsiz ve bütün fonksiyonları ile çalışır vaziyette devredilmesini zorunlu kılmaktadır.
Bu nedenle, imtiyaz sözleşmesi hükümleri kapsamında yetkilendirilerek faaliyet gösteren işletmecilerin doğrudan veya dolaylı olarak sermayelerinin tamamına sahip oldukları şirketlere, Kurum tarafından tamamlayıcı nitelikteki elektronik haberleşme hizmeti alanlarında yetkilendirme verilerek faaliyet göstermelerine izin verilmiş olması nedeniyle, bu işletmecilere ait varlıkların yukarıda yer verilen olası bir devir halinde nasıl bir işleme tabi tutulacağı hususunda hukuki bir belirsizliğe sebebiyet verilmiş olduğu düşünülmektedir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, rekabet ortamının tesisi ve korunması hususunun ötesinde, imtiyaz sahibi işletmecilerin ortaklıklarına mobil elektronik haberleşme hizmetlerini tamamlayıcı nitelikteki, başta altyapı işletmeciliği hizmeti olmak üzere, diğer elektronik haberleşme hizmet türlerinde yetkilendirme verilmesi neticesinde söz konusu ortaklılar bünyesinde oluşan varlık sermayesinin, ilgili imtiyazların sona ermesi halinde devrine ilişkin hususlarda hukuki belirsizliklerin ortaya çıkmasına sebebiyet verildiği görülmektedir.
2020 yılı Sayıştay Denetim Raporunda da yer verilen bulgu hakkında Kamu idaresi tarafından iletilen cevapta gerekli düzenleme çalışmalarının devam ettiği belirtilmiştir.
Sonuç itibarıyla, mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere yetkilendirilmiş işletmecilerin doğrudan veya dolaylı olarak sermayelerinin tamamına sahip oldukları şirketlere tamamlayıcı elektronik haberleşme hizmetleri alanında yetkilendirmeler yapılmış olması nedeniyle bu işletmecilerin sahip oldukları işletme alt yapısının ve bu altyapının üzerinde kurulu bulunduğu taşınmazların ne şekilde devre tabi olacağı konusunda gelecekte yaşanması muhtemel hukuki ihtilafların önüne geçilebilmesine yönelik gerekli girişim ve düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
Tel: 0 312 295 30 00; Faks: 0 312 295 48 00
e-posta: sayistay@sayistay.gov.tr
https://www.sayistay.gov.tr
EKLER
EK 1: ÖNCEKİ YIL/YILLAR SAYIŞTAY DENETİM RAPORUNA
İLİŞKİN İZLEME FORMU