Müdürü ya da yöneticisi hakkında kamu davası açılan şirketin ihalelere katılıp katılamayacağı (KİK)

31.12.2008 tarih ve I.H.48.41.0102/2009-100E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Edirne Selimiye Devlet Hastanesi tarafından 07.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Lojistik Temizlik Matbaa Hiz. Gıda  kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 06.11.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  19.11.2008 tarih ve 33034 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; Edirne Selimiye Devlet Hastanesinin 31.10.2008 tarihli ve 2008/147695 İKN’li Malzemeli Temizlik Hizmeti Alımı ihalesine Lojistik Temizlik Matbaa Hizmet Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti olarak katıldıkları, teklif mektubunu imzalayan şirket müdürlerinden İ. Fuat Karaca hakkında Edirne Cumhuriyet Savcılığı tarafından ihaleye fesat karıştırma suçundan dava açıldığı anlaşıldığından Kamu İhale Kanununun 58 ve 59 uncu maddeleri gereği tekliflerinin  değerlendirmeye alınmadığı, teminatlarının irat kaydedildiği ve kamu ihalelerinden yasaklanmaları için idarenin bağlı bulunduğu  Bakanlığa teklifte bulunduğunu öğrendikleri, tekliflerinin 4734 sayılı kanunun 10/j maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, idarenin hatalı bir yorumla 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddelerine göre tekliflerini değerlendirmeye almadığını belirttiği,  Yasanın bu şekilde yanlış yorumlanması sonucunda ihaleyi yapan idare tarafından teminat mektubunun irat kaydedildiği gibi ayrıca yasaklama kararı alındığı,  2008/147695 İKN’li ihaleye şirketlerinin 3 müdüründen biri olan İ. Fuat Karaca hakkında Tapu Kadastro Müdürlüğü araçlarına doğrudan temin suretiyle yapılan alımlara teklif vermesi nedeniyle hakkında kamu davası açıldığı, teklif mektubunu imzalaması nedeniyle teminatın irat kaydedilmesi ile birlikte şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi işlemlerinde 4734 sayılı Kanun ve bu Kanun gereği çıkarılan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerine uyarlılık bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun 10/b maddesinin 12 inci paragrafında; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır. 11 inci maddeye göm ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan ve 11 inci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen. Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü bulunduğu, ihale üzerlerinde kalmadığından bu hüküm çerçevesinde teminatlarının irat kaydedilmesinin mevzuata kesin olarak aykırı olduğu, tekliflerinin ihale dışı bırakılması dışında herhangi bir müeyyide uygulanmaması gerektiği,  4734 sayılı kanunun 10 uncu maddesinin 12 paragrafında ihale dışı bırakılırlar denilmek suretiyle konuya açıklık getirildiği, teminatın irat kaydedilmesi için gerçeğe aykırı beyanda bulunmak veya sözleşme öncesi taahhüt edilen belgelerin sunulmaması gerektiği, şikayete konu ihalede böyle bir eylemlerinin olmadığı, 2008/147695 İKN’li ihaleye katılan firmalarının durumunun 4734 sayılı Kanunun 11 inci madde hükmüne uymadığı, ihale tarihinde, ihaleden önce ve ihaleden sonra  firmaları hakkında gerek 4734 sayılı Kanun gerekse başka kanunlar gereği geçici ve sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığına dair herhangi bir karar bulunmadığı,  firmaları hakkında kamu ihalelerine katılmalarını yasaklayan bir düzenleme bulunmadığı, şirket müdürü İ. Fuat Karaca hakkında şirket ile dolaylı dahi ilgisi olmayan bir olay yüzünden dava açılmış bulunduğu,  dava açılmış olmakla birlikte dava süreci içinde mahkemece bu kişi hakkında kamu ihalelerine katılmaktan geçici bir süreyle yasaklama kararı alınmadığı, şirketlerine  ait kaşe kullanılarak sahte bir imza ile bir petrol bayisinden günlük olarak araçlarına doğrudan temin suretiyle benzin alınması konusunda şirketlerinin sorumlu tutulamayacağı, şirket müdürleri üzerine atılan suç savcılık iddianamesinde ihaleye fesat karıştırmak suçu olarak adlandırılmakta ise de ´´Doğrudan Temin” yönteminin 4734 sayılı Kanuna göre bir ihale usulü olmadığı,  ortada bir ihale de bulunmadığı, olmayan bir ihaleye fesat karıştırılmasının tartışmalı olduğu, Ceza Kanunu açısından şirket müdürünün eyleminin ihaleye fesat karıştırmak suçunun maddi unsurlarını taşımadığı, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası ile getirilen yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulunun 4734 sayılı Kanun veya diğer kanunlarda yer alan hükümler dolayısıyla gerçek veya tüzel bir kişi hakkında “kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olma” kararının bulunması gerektiği, böyle bir kararın tedbir niteliğinde de olsa herhangi bir idare veya yargı merciince verilmesi gerektiği, böyle bir karar olmadan genişletici bir yorumla hakkında her dava açılan kişi hakkında böyle bir yasaklamanın otomatikman uygulanacağına ilişkin bir düzenlemenin mevzuatta yerinin bulunmadığı, böyle bir kabulün ceza hukukunun temel prensiplerine aykırılık teşkil edeceği, bilindiği üzere yasaklama cezası nihayetinde bir ceza hükmü olduğundan, her ceza gibi kanunla konulması zorunluluğu bulunduğu, hakkında dava açılan herkesin sadece zanlı olduğu, kesin yargı kararına kadar masuniyet karinesinin geçerli olduğu, hakkında yasaklılık karan alınmamış bir kişi için 4734 sayılı Yasanın 11.1 inci maddesine aykırılıktan bahisle oradan Kanunun 17.e maddesi marifetiyle Kanunun 58 ve 59 uncu maddelerine göre işlem yapılmasında hukuka uyarlılık bulunmadığı, şirket müdürünün eyleminden şirketin sorumlu tutulabilmesi için 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yapılan düzenlemede; “Haklarında yasaklama karan verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da. sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yansından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama karan verilir” denildiği, hakkında dava açılana şirket müdürünün şirketin hiçbir şekilde ortağı olmadığı, yasada aranan % 50’nin üzerinde hakim olmak durumundan öte şirketin %1 oranında bile hissedarı olmadığı, şirkete hariçten müdür olarak atanmış olan İ. Fuat Karaca´nın tüm mesaisini şirket emrinde kullanacağına dair bir mecburiyeti bulunmadığı gibi bu şahsın tüm eylemlerinden şirketlerinin sorumlu tutulamayacağı,  şirketlerinin 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamına giren bir eylemi de bulunmadığı, hiç bir tarihte şirket ortağı olmayan bir kişinin eylemi nedeniyle teminatın irat kaydedilerek şirket hakkında ilgili Bakanlıktan yasaklama isteminde bulunulmasında mevzuata uyarlılık bulunmadığı,  ayrıca doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda 4734 sayılı Kanunun 10 uncu, 11 inci ve 40 ıncı maddelerinin uygulanması zorunlu olmadığından Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle irat kaydedilen teminatlarının iadesi ve haklarında başlatılan yasaklama işleminin kaldırılması  gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda;

İdarenin 2008/147695 ihale kayıt numarası ile Malzemeli Temizlik İhalesine çıktığı, açık ihale usulü ile 07.10.2008 tarihinde yapılan ihaleye 10 istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibi  Lojistik Temizlik Matbaa Hiz. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye 2 nci sıra no ile teklif verdiği, isteklinin Teklif Mektubu ve eki teklif belgelerinin Lojistik Temizlik Matbaa Hiz. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti. adına vekili şirket müdürü Volkan Şenveli ve İbrahim Fuat Karaca tarafından imzalandığı, teklif dosyasında yer alan 07.07.2008 tarih 7099 sayılı Türkiye Sicil Gazetesinin 566 ncı sayfasında İbrahim Fuat Karaca’nın şirkette mevcut 198 hissesinin tamamını 26.06.2008 tarihli kararla İsmail Karaca’ya devrettiği ve İbrahim Ethem Karaca’nın şirket müdürlüğüne atandığının belirtildiği, ihale komisyonunca yapılan ihale değerlendirmesi devam ederken yapılan bir başvuru ile Lojistik Temizlik Matbaa Hiz. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin vekili İbrahim Fuat Karaca hakkında kamu davası açılmış olduğunun bildirildiği, başvuru üzerine idarece Edirne Cumhuriyet Başsavcılığından konu hakkında bilgi istendiği, Edirne Cumhuriyet Başsavcılığından gönderilen cevabi yazıda Lojistik Temizlik Matbaa Hiz. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü yetkilisi İbrahim Fuat Karaca hakkında Edirne 2. Ağır Ceza Mahkamesi’ne ihaleye fesat karıştırma suçundan 2008/116 esas 2008/122 iddianame no ile 09.05.2008 tarihinde dava açıldığının bildirildiği, bu bilgi üzerine ihale komisyonunca Lojistik Temizlik Matbaa Hiz. Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklifin 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, idarece Kamu İhale Genel Tebliğinin “Geçici Teminatın Gelir Kaydedilmesi” başlıklı XV.G maddesi uyarınca geçici teminatının gelir kaydedilip, Kamu İhale Kanununun 11.a, 17.e ve 59 uncu maddenin 2 nci fıkrası uyarınca ihalelerden 1 yıl süre ile yasaklanması işleminin başlatıldığı belirlenmiştir.

            4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan” isteklilerin “ihale dışı bırakılacağı” belirtilmiştir. 

Anılan Kanunun 11 inci maddesinde ise;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a)  Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak
kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu
kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

b)  ilgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c)   İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d)   İhaleyi yapan   idarenin  ihale   konusu   işle   ilgili  her türlü   ihale  işlemlerini
hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e)  (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10´undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Yine 4734 sayılı  Kanunun 17 nci maddesinde; “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.

58 inci maddesinde:

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama karan verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

(Değişik: 49641 35 md.) Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”

59 uncu maddesinde ise;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yansından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme karan ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme karan ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar. Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu ihale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.”

hükümleri yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu madde yollaması gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yansından fazlasına sahip olması gerekmektedir.

Bu sebeple, hakkında kamu davası açılan şirket müdürünün, sermayesinin yarısından azına sahip bulunduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, “Hakkında Kamu Davası Açılanlar” listesine eklenenlerin, bu tarihten itibaren ihaleye katılamayacaklar kapsamına girdiği ve 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı ve temsile yetkili müdürü hakkında kamu davası açılan şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı açıktır.

İhalelere katılamayacak olanlar münhasıran haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olanlar kapsamında bulunan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı kamu davası açılmış şirket müdürü vasıtasıyla teklif veren istekli hakkında idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.