Ön mali kontrol görüşüne ihale komisyonunun uymak zorunda olup olmadığı (KİK)

Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığıtarafından 03.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Ürün İzleme Sisteminin Kurulması ve Bandrol, Kod ve Kodlanmış Etiket Uygulaması” ihalesine ilişkin olarak SICPA Assan Ürün Güvenliği San. ve Tic. A.Ş.nin 13.03.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.03.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.03.2014tarih ve 10875sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.03.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2014/1297sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin üzerlerinde bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararı ihale yetkilisince onaylanarak kesinleşmesine rağmen ön mali kontrol incelemesi aşamasında, sunmuş oldukları vekâletnamede ihaleye ve ihale ile ilgili süreçlere ilişkin verilen yetkinin sadece Türkiye Cumhuriyeti Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından belli istekliler arasında yapılacak olan ihalelere ilişkin olduğu, dolayısıyla vekâletnamenin başvuruya konu ihale için geçerli olmadığı, bu nedenle teklif mektuplarının İdari Şartname’nin 23’üncü maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle mevcut ihale kararının, bununla birlikte ihalede geçerli teklif kalmadığı için de ihalenin iptal edildiğinin taraflarına bildirildiği, idare tarafından yapılan bu işlemin hukuka aykırı olduğu, şöyle ki;

1) Noter tarafından düzenlenen vekâletnamede sehven fazladan yer alan bir ibarenin vekâlet ilişkisinin yeterli olmama ihtimalini doğurduğu, ancak bu hususun eksik bilgi tamamlatılması kapsamında giderilebileceği, geçerli olan ancak yeterli görülmeyen bir vekâletnamenin kesinleşmiş ihale kararının iptali için yeterli sayılamayacağı, kaldı ki şirketi temsilen ihaleye katılan kişilere ilişkin olarak ihale tarihinden önce düzenlenmiş ve halen geçerli olan ve her türlü ihaleye katılma hususunda yetki veren başka bir vekâletnamenin bulunduğu, bu sebeple vekâlet verilen kişilerle şirket arasındaki temsil ilişkisinin kesintisiz olarak devam ettiği, öte yandan vekâletnamedeki metnin devamında “her türlü ihaleler” ibaresinin bulunduğu ve bu haliyle de vekâletnamenin tereddüde yol açan bir durum oluşturmadığı, idarece şikâyet üzerine alınan kararda “her türlü ihaleler” ifadesinden mal, hizmet, yapım ihalelerinin anlaşıldığının belirtilmekle birlikte, bu değerlendirmenin kamu ihale mevzuatındaki ihale usullerine ilişkin hükümlerle uyuşmadığı, sonuç olarak bu durumun hiçbir şekilde esasa etkili olmadığı,     

2) İdare tarafından şikâyet üzerine alınan kararda tekliflerinin ihale aşamasında ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılmış ve geçerli teklif kalmadığından ihale iptal edilmiş gibi gösterildiği, hâlbuki söz konusu karara ilişkin sürecin, ihale yapılıp, ihale kararı onaylandıktan ve kesinleştikten sonra ön mali kontrol aşamasında başlatıldığı, ön mali kontrol aşamasında yapılan tespitlerin karar makamlarını bağlayıcı nitelikte olmadığı, ayrıca eksiklik olduğu belirtilen hususun ön mali kontrol aşamasında ortaya çıkmış olmasının, eksikliğin teklifin esasına etki etmediğini kanıtladığı, ihale komisyonunun bu hususu önemli bulmadığının veya önemli olmadığı için görmemiş olduğunun kabulünün gerektiği, aksine bir kabulün ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin önemli hataya düştükleri ve eksik inceleme yaptıkları anlamına geleceği, sonuç olarak, esasa etki etmeyen bir değişiklik nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı,

3) İptal edilen kararı ihale komisyonunun verdiği, ihale yetkilisinin ise onayladığı, bu itibarla ihale sürecinde veya ilgili belgelerde açık bir mevzuata aykırılık, hata veya eksiklik varsa yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereği öncelikle ihale komisyonunun tekrar karar alması, daha sonra bu kararın da ihale yetkilisinin onayına sunulması gerektiği, aktarılan süreçte ihale komisyonu kararı bulunmadığı, dolayısıyla nihai karar açısından yetki bakımından da hukuka aykırı bir durumun söz konusu olduğu, öte yandan idarenin işlemini geri almasının ancak muhatapları bakımından hak doğurmayan işlemlerde mümkün olduğu, muhatabın hilesi ve açık bir kanuna aykırılık hali söz konusu değilse hak doğuran işlemlerin istenildiği gibi geri alınamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1.İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi…” düzenlemeleriyer almaktadır.

Dolayısıyla, vekâleten ihaleye katılan istekliler tarafından, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletnamesunulması gerekmektedir.

Yapılan incelemede şikâyetçi tarafından, Kartal 12’nci Noterliğince düzenlenmiş vekâletnamenin teklif dosyasında sunulduğu görülmüştür. Anılan vekâletnamede “Biz, SICPA ASSAN ÜRÜN GÜVENLİĞİ SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ (“Şirket”), işbu belge ile Türkiye Cumhuriyeti Maliye Bakanlığı, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından (“idare”), belli istekliler arasında ihale usulü esasına göre yapılacak olan her türlü ihaleler (“ihale”)  ile ilgili olarak, … Ayhan Bölükbaşı ( T.C. Kimlik No: 10682505984) ve Cevdet Hakan Arıkan’ı (T.C. Kimlik No: 16417137178) 31.12.2014 Çarşamba günü mesai bitimine kadar münferiden ve/veya müştereken yetkili olarak vekil tayin ettiğimizi beyan ederiz.” ibaresinin yer aldığı tespit edilmiştir.

            İhale işlemlerine ilişkin şirket adına işlem yapma yetkisinin, şirket tarafından yukarıda zikredilen gerçek kişilere verilmiş olduğu görülmektedir. Ancak verilen yetkinin yalnızca Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından yapılacak ve belli istekliler arasında ihale usulünün uygulandığı ihaleler bakımından geçerli olduğu açıktır. Vekâletname ile yetki verilen kişilerin yetkisi, hem tek bir idare bakımından hem de gerçekleştirilecek ihale usulü bakımından sınırlandırılmaktadır. Bir başka anlatımla söz konusu vekâletname, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı dışındaki idarelerin gerçekleştirecekleri ihalelerde kullanılamayacağı gibi, belli istekliler arasında ihale usulü dışındaki ihale usulleri (açık ihale usulü, pazarlık usulü) ile gerçekleştirilecek ihaleler için de kullanılamayacaktır. Bu nedenle açık ihale usulü ile yapılan başvuruya konu ihaleye yukarıda zikredilen vekâletnameyle katılınması imkânı bulunmamaktadır.

Her ne kadar, başvuru sahibince temsil yetkisi verilen kişilerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş başka bir vekâletnamede her türlü ihaleyi kapsayacak şekilde yetkilendirildikleri ve bu yetkinin kesintisiz olarak devam ettiği belirtilse de, idarenin kendisine sunulan belgeler dâhilinde bilgi sahibi olacağı ve buna göre işlem yapacağı açıktır. Nasıl ki bir isteklinin iş deneyim tutarı, istenen tutarın altında kaldığında teklifi değerlendirme dışı bırakılıyorsa ve bu isteklinin esasen yeterlik kriterini sağlayan daha yüksek tutarlı bir başka iş deneyim belgesine de sahip olması halinde teklif dosyasında sunmamış olduğu bu iş deneyim belgesini sonradan sunarak yeterlik kriterini sağlaması olanaksızsa, açık ihale usulü ile yapılan bir ihaleye katılıma yetki vermeyen bir vekâletname ile teklif verildiğinde, her türlü ihale için yetki veren başka bir vekâletnamenin (ihale tarihinden önce düzenlenmiş olsa bile) tekrar sunulmak istenmesi anlamsız olacaktır.

Öte yandan, başvuru sahibince vekâletnamedeki söz konusu hususun bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi ve tamamlatılması gerektiği dile getirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir…”hükmü,

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 56’ncı maddesinde “…(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.

            (5) Başvuru ve teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir…”hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır…”açıklamaları yer almaktadır.

            Aktarılan mevzuat çerçevesinde, ihale dokümanında ihaleye katılımda sunulması istenilen belgelerin sunulmaması halinde bu eksikliğin idarelerce tamamlatılması imkânı bulunmamakta, ancak isteklilerce sunulan belgelerde herhangi bir bilgi eksikliği bulunması halinde, söz konusu eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması şartıyla,

            – Geçici teminat ve teklif mektuplarının taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere içerdiği eksiklikler,

            – İstekli dışında başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerin, taşıması zorunlu asli unsurlar hariç olmak üzere belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan eksiklikler tamamlatılabilmektedir.

            Yukarıda yer verilen idari ve hukuki düzenlemeler ile yapılan tespitler göz önüne alındığında, ihale dokümanında vekâleten ihaleye katılan isteklilerin, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname sunmalarının istenildiği, bu itibarla istekli tarafından teklif verilen ihaleye yönelik vekâletnamenin teklif dosyasında sunulmasının gerekli olduğu, bu kapsamda şikâyetçi tarafından teklif dosyasında teklif verilen ihaleye yönelik olmayan vekâletname sunulmasının, ihaleye katılımda sunulması istenilen bir belgenin sunulmadığı anlamına geleceği ve bu durumun belgede yer alan bir bilgi eksikliği olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçenin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

            Yukarıda aktarıldığı üzere idarenin şikâyete konu işleme ilişkin gerekçesi yerinde görülmüş olmakla birlikte, bu işlemin usulen uygun olup olmadığının da şikâyetçinin ön mali kontrole ilişkin iddiaları çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’inci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.” hükmü yer almakta olup, anılan düzenlemeden kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ön mali kontrol yapılması gereken hallerde, ön mali kontrolün tamamlanmasından sonra, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaya davet edileceği anlaşılmaktadır.

            4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükmü gereğince idare tarafından kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra ön mali kontrol yapılmış ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’nın 28.02.2014 tarihli ve 9885 sayılı yazısında “Adı geçen isteklinin Kartal 12. Noterliğinden almış olduğu vekâletnamenin incelenmesinden, ihaleye ve ihale ilgili süreçlere yetki verilen kişilerin sadece Belli İstekliler Arasında yapılacak olan ihale için yetkilendirildikleri anlaşıldığından, Açık İhale usulüyle yapılan Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Ürün İzleme Sisteminin Kurulması ve Bandrol, Kod ve Kodlanmış Etiket Uygulaması Hizmeti alımı işi ihalesi için verilen söz konusu vekâletnamenin geçerli olmadığı, bu kapsamda bahsi geçen ihalenin mevzuata uygun olmadığı düşünülmektedir.” ifadesine yer verilmiştir.

Bunun üzerine 03.03.2014 tarih ve 9062 sayılı yazı ile başvuru sahibince sunulan teklif mektubunun, İdari Şartname’nin 23’üncü maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle geçersiz sayılması ve ihalede başka geçerli teklif olmadığı için de ihalenin iptal edilmesi hususları ihale yetkilisinin olurlarına sunulmuş, ihale yetkilisi tarafından da belirtilen aykırılıklar yerinde görülüp teklif mektubunun geçersiz sayılmasına ve başka geçerli teklif kalmadığı için de ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.

            Ön mali kontrolün hukuki niteliği Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’da düzenlenmiştir.

            Söz konusu Usul ve Esaslar’ın 11’inci maddesinde “Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.

Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilip verilmemesinin ihale yetkilisini bağlamadığı, ihale yetkilisinin isterse ön mali kontrole ilişkin görüşü dikkate alarak buna göre işlem tesis edebileceği ya da önceden vermiş olduğu kararda ısrar edebileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanacağı ifade edildiğinden, idarenin sözleşme imzalanmadan önce geriye dönerek daha önceki aşamalardaki işlemleri yeniden gözden geçirmesi, ihale sürecinde sunulan tüm belgeleri ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirmesi ve gerektiğinde ihaleyi iptal etme yetkisi bulunmaktadır. Bu çerçevede, idarelerce teklif kapsamında sunulan tüm belgelerin ilgili mevzuat uyarınca değerlendirilmesi 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi gereğince yasal bir zorunluluk olduğundan, idarelerce şikâyet veya ihbar üzerine ya da kendiliğinden harekete geçilerek mevzuata uygun olmadığı tespit edilen ve ihalenin esasını etkileyen işlemin geri alınmasının mümkün olduğu da ifade edilmelidir. 

            Ön mali kontrol aşamasında yapılacak incelemenin ve bu inceleme sonucu ortaya çıkabilecek sonuçların değerlendirildiği 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararıyla “…1) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilmediği durumlarda, ihale yetkilisinin görüşe katılmaması halinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanabileceğine;

2) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların iptal kararı verilmesini gerektirdiği durumlarda; ihale yetkilisince yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği onaylama kararı iptal edilerek ihalenin iptaline karar verilebileceğine;

3) İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların düzeltici işlem tesis edilmesini gerektirdiği durumlarda yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesinin ardından ihale komisyonunun tekrar toplanarak, daha önce aldığı kararı değiştirebileceğine veya kararında ısrar edebileceğine” şeklindekarar verildiği görülmüştür.

            Netice itibarıyla, başvuruya konu ihalede ön mali kontrol aşamasında hukuka aykırılığın tespit edildiği, ihale yetkilisinin kendisine tanınan takdir yetkisi çerçevesinde ön mali kontrol görüşüne katıldığı ve bu tespite istinaden başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verdiği, bu kararın neticesinde geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edildiği, bu kapsamda ihale yetkilisince alınan kararın esasen iptale ilişkin değil düzeltici işlem tesis edilmesine ilişkin bir karar olduğu ve yukarıda yer verilen Kamu İhale Kurulu kararının sonuç kısmındaki üçüncü madde kapsamında bulunduğu, dolayısıyla başvuruya konu ihalede ihale yetkilisince doğrudan tesis edilen düzeltici işlem kararı ve bundan kaynaklı ihalenin iptali kararının, yetkide ve usulde paralellik ilkesi gereği ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesi akabinde ihale komisyonu tarafından alınabilecek bir karar olduğu, bu nedenle bahse konu idari işlemlerin usulen uygun olmadığı anlaşılmıştır.

            Bununla birlikte, somut olay göz önüne alındığında, ihale yetkilisinin ön mali kontrol görüşüne katıldığı ve bu doğrultuda düzeltici işlem tesis edilmesine karar verdiği, bu düzeltici işlem kararı neticesinde de ihalenin geçerli teklif kalmadığından iptal edildiği, bu itibarla ihale yetkilisinin iradesinin ortada olduğu, bu kapsamda usulüne uygun şekilde ihale komisyonu tarafından tekrar toplanılarak bir karar alınsaydı dahi, bu kararın ön mali kontrol görüşüne uygun olması halinde ihalenin geçerli teklif kalmadığından zaten iptal olacağı, aksi bir durumda ihale komisyonunun kararında ısrar etmesi halinde ise iradesi ortada olan ihale yetkilisince 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası çerçevesinde bu kararın onaylanmayarak ihalenin yine iptal edileceği, bu itibarla şikâyete konu işlemlerin usulüne uygun gerçekleştirilmesi halinde de sonucun değişmeyeceği ve nihai olarak ihalenin iptal edilmiş olacağı anlaşıldığından, usule ilişkin bu durumun esasa etkili olmadığı neticesine ulaşılmıştır.  

Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde, başvuru sahibinin ikinci ve üçüncü iddiaları da yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, ihale dokümanında vekâleten ihaleye katılan isteklilerin, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname sunmalarının istenildiği, bu itibarla istekli tarafından teklif verilen ihaleye yönelik vekâletnamenin teklif dosyasında sunulmasının gerekli olduğu, bu kapsamda şikâyetçi tarafından teklif dosyasında teklif verilen ihaleye yönelik olmayan vekâletname sunulmasının, ihaleye katılımda sunulması istenilen bir belgenin sunulmadığı anlamına geleceği ve bu durumun belgede yer alan bir bilgi eksikliği olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçenin yerinde olduğuna ilişkin “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

Başvuru sahibi tarafından Kartal 12’nci Noterliğince düzenlenmiş vekâletnamenin teklif dosyasında sunulduğu, anılan vekâletnamede “Biz, SICPA ASSAN ÜRÜN GÜVENLİĞİ SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ (“Şirket”), işbu belge ile Türkiye Cumhuriyeti Maliye Bakanlığı, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından (“idare”), belli istekliler arasında ihale usulü esasına göre yapılacak olan her türlü ihaleler (“ihale”)  ile ilgili olarak, … Ayhan Bölükbaşı ( T.C. Kimlik No: 10682505984) ve Cevdet Hakan Arıkan’ı (T.C. Kimlik No: 16417137178) 31.12.2014 Çarşamba günü mesai bitimine kadar münferiden ve/veya müştereken yetkili olarak vekil tayin ettiğimizi beyan ederiz.” ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır.

            Kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

           Söz konusu vekâletname incelendiğinde,vekâletnamedeki “belli istekliler arasında ihale usulü esasına göreyapılacak olan her türlü ihaleler” ifadesinden sadece “belli istekliler arasında ihale usulü” anlamının çıkmadığı, ihale terminolojisi olarak mevzuatta “belli istekliler arasında ihale usulü esasına göre yapılacak olan her türlü ihaleler” şekilde tanımlamanın yapılmadığı, hukuken ihale usulleri mevzuatta “açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık ihale usulü” olarak üç şekilde tanımlandığı, vekâletnamede belirtildiği şekilde ifade edilen ihale usulünün hukuken mevzuatın bu tanımına uymadığı, bu nedenle vekaletnamede belirtilen yetkinin hem belli istekliler arasında ihale usulünü, hem açık ihale usulünü ve hem de pazarlık ihale usulüne de açık olarak kapsadığı, vekâletnamede belirtilen ifadenin “belli istekliler arasında ihale usulü esasına göre” kısmından sonra gelen “her türlü ihaleler” ifadesi ile de, yetkilendirmenin diğer ihale usullerini de içerdiği ve bu ibare ile, yetkilendirme de her türlü ihale kastının verildiğinin açık olduğu kanaati ile hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmekte yer alan başvurulardaki kısıtlı süreler göz önünde bulundurulduğunda, çabuk işleyen ve etkin bir idari denetimden beklenen kamu yararının temini açısındanvekâletname ile verilen yetkinin şikâyete konu ihaleye de teklif vermeyi de kapsadığı veanılan şahısların hukuk dâhilinde mümkün olan en geniş yetki ve sıfat ileşirketi temsil ve ilzama yetkilendirildiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, başvuru sahibi, Sicpa Assan Ürün Güvenliği Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı’nca gerçekleştirilen “Tütün Mamulleri ve Alkollü içkilerde Ürün İzleme Sisteminin Kurulması ve Bandrol, Kod ve Kodlanmış Etiket Uygulaması Hizmeti Alımı” ihalesine teklif verildiği, teklifin, Kamu İhale Kanununun 37 nci ve 38 nci maddeleri, ilgili mevzuat, idari şartname ve teknik şartname çerçevesinde değerlendirilmesi sonucunda geçerli teklif olarak kabul edildiği ve ihalenin anılan firma üzerinde bırakıldığı ve bu kararın da istekliye bildirildiği, daha sonra bahse konu ihaleye ilişkin olarak idarece Ön Mali Kontrol incelemesi sonucuna dayanarak “… vekaletnamede, ihaleye ve ihale ile ilgili süreçlere yetki verilen kişilerin sadece Belli İstekliler Arasında yapılacak olan ihale için yetkilendirilmiş olduğu” gerekçesine dayanılarak, vekâletnamenin teklif verilen ihale için geçerli olmadığı değerlendirilmesi sonrasında anılan isteklinin teklifinin reddedilerek geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle de ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

12.02.2014 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibinin üzerine bırakılmasına karar verildiği ve anılan kararın da ihale yetkilisi tarafından onaylanarak kesinleşen ihale kararının istekliye bildiriminden sonraihale işlem dosyasının ön mali kontrol işlemi için 24.02.2014 tarihinde Strateji Geliştirme Başkanlığı’nagönderilmesi ile ön mali kontrol yapılmışve söz konusu idari birimce “… vekaletnamede, ihaleye ve ihale ile ilgili süreçlere yetki verilen kişilerin sadece Belli İstekliler Arasında yapılacak olan ihale için yetkilendirilmiş olduğu” şeklinde görüş verilmiştir.

İnceleme konusu ihalede ihale kararının ihale yetkilisince 12.02.2014 tarihinde onaylanarak kesinleşmesinden 12 gün sonraihale işlem dosyasının ön mali kontrol işlemi için 24.02.2014 tarihinde Strateji Geliştirme Başkanlığı’nagönderilmesive ilgili idari birimce de verilen 28.02.2014 tarihli görüş sonucunda verilen karar ikinci kesinleşen ihale kararı ile ilk kesinleşen ihale kararının değiştirilmesinin, ihale yetkilisinin iptal yetkisine ilişkin olarak vaz’edilen 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararım onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.”şeklindeki hükmüne uygun olmadığı anlaşılmıştır.

            5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun “Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.“

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde ise, “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (…)”hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Ön Mali Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade eder” denilmektedir.

Yine aynı Esasların “Kapsam” başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise; “ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir Kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alman ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki “İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliğe haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacağı değerlendirilmiştir.

            Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddialarına yönelik olarak, vekâletname ile verilen yetkinin şikâyete konu ihaleye de teklif vermeyi de kapsadığı ve anılan şahısların hukuk dâhilinde mümkün olan en geniş yetki ve sıfat ileşirketi temsil ve ilzama yetkilendirildiği kanaati ile hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmekte yer alan başvurulardaki kısıtlı süreler göz önünde bulundurulduğunda, çabuk işleyen ve etkin bir idari denetimden beklenen kamu yararının temini açısındanvekâletname ile verilen yetkinin geçerli olduğu,diğer yandan,4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin ön mali kontrol sonucuna göre ihale sonucunun değişmemesi gerektiği yönündekidüşüncemizle, başvuru sahibinin iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca verilen “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karar gerekçesine katılmıyoruz.