Ön mali kontrolün ihale sürecinde sözleşme öncesi yapılması zorunluluğu hukuka aykırılıkları nasıl etkiler (KİK)

Milli Eğitim Bakanlığı Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 10.01.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/123711 İKN’li “2015-2016 Yılları İçin Malzemesiz Genel Temizlik Alımı”ihalesine ilişkin olarak,

Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin 15.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.12.2014 tarih ve 46977 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 21.01.2015 tarihli ve 2015/UH.I-236 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,“karar verilmiştir.

Davacı Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 14.04.2015 tarihli ve E:2015/363, K: 2015/528 sayılı kararında, “Dava dosyasının incelenmesinden … ihalenin davacı Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına 10.11.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile karar verildiği, sözleşme imzalanmadan önce 4734 sayılı Kanunun 42.maddesi, 5018 sayılı Kanunun 55 ve 58.maddeleri ve İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 17.maddesi uyarınca taahhüt evrakı ve sözleşme tasasının Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığıma gönderildiği, anılan başkanlığın 14.11.2014 tarihli ve 5327536 sayılı yazının yazıldığı, bu yazıda Ön mali kontrol yapılarak görüş bildirilmesinin istenildiği, Strateji Geliştirme Başkanlığının 27.11.2014 tarih ve 5792746 sayılı yazısında;

“… ilgi yazı ve eki ihale dosyasında yapılan incelemede; ihale komisyon kararından en avantajlı teklif sahibi olan, Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Limited Şirketinin teklif zarfı içinde vermiş olduğu Birim Fiyat Teklif Mektubu ekinde yer alan Birim Fiyat Teklif Cetvelinde idarece hazırlanan bölüm ile istekliler tarafından doldurulacak bölümlerideğiştirerek ihaleye katıldığı tespit edilmiştir. Oysaki Birim Fiyat Teklif Mektubu ve eki Birim Fiyat Teklif Cetveli İdari şartnamenin ekinde yer alan standart formlara göre isteklilerin kendilerine ayrılan bölüme yalnızca Teklif edilen birim fiyat ile tutarı yazmalarının gerektiği, buna göre, Hizmet Alımları ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 53’üncü maddesinde; başvuru ve teklif mektupları bu yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanacağı ve teklif mektuplarının standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olacağı ve teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacağının belirtildiği, ilgili Bakanlığın merkez binaları hizmet binalarının 2015-2016 yılları (24 aylık) malzemesiz genel temizlik ihalesi, Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Limited Şirketine KDV hariç 14.016.809,04 TL bedelle yaptırılmasına ilişkin sözleşme ve ekleri, yüklenicinin Birim Fiyat Teklif Mektubu ekinde yer alan Birim Fiyat Teklif Cetvelini idari şartnamedeki standart formlara uygun vermediğinden isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılması gerekirken teklif değerlendirmeye alındığı için ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilmemiştir.” ifadelerine yer verildiği, söz konusu yazıda yer verilen görüşe dayanılarak 01.12.2014 tarihli düzeltici işleme esas İhale Komisyonu kararı alındığı, bu karar ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin, Arsemia Tem. Gıda ve BİL. San. Tic. Ltd. Ştİ., Nihat Özel Sağ. Hiz. Tem. BİL. Gıda İnş. Tic. San. Ltd. £ti. – Atlantis Sosyal Hiz. Haz. Giy. Tcks. Koz. Mak. Metal Ürün. ve Plas. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan itirazın reddi üzerine gidilen itirazen şikayet başvurusunun süre ve ehliyet yönlerinden reddedilmesi neticesinde de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca ön mali kontrolün, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak sözleşmeden önce yapılan bir kontrol olduğu, bu kontrol sırasında saptanacak mevzuata aykırılıklar dikkate alınarak ihale makamınca işlem yapılmasına karar verilebileceği anlaşıldığından, davacının ihale sonuçlandıktan sonra idare tarafından ön mali kontrol incelemesi sonucuna göre düzeltici işlem belirlenemeyeceğine yönelik iddiası yerinde görülmemiştir.

Davacının birim fiyat teklif cetvelinin standart forma aykırı hazırlandığına yönelik şikâyetlerin içerik olarak ihale dokümanına yönelik şikâyet niteliğinde olmayıp, işin esasına yönelik bir itiraz olarak değerlendirilmiştir.

… dolayısıyla başvuru sahibi istekli tarafından ihale dokümanına yapılmış bir şikayet olarak değerlendirilemeyeceği bu yönüyle itirazın süresinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü,

Bu haliyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerektiği, davalı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerektiği, her ne kadar davacının teklifinin ön mali kontrol aşamasında verilen görüş üzerine alınan ihale komisyonu kararı ile değerlendirme dışı bırakılmışsa da, söz konusu kararın yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde yerinde olmadığı anlaşıldığından, davacı isteklinin itirazen şikayet başvurusunda bulunmasında ehliyetinin bulunduğu, tüm bu yönleriyle davalı idarenin işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin iptaline” şeklinde karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulu’nun 21.01.2015 tarihli ve 2015/UH.I-236 sayılı kararının, söz konusu Kurul kararında yer alan ön mali kontrol incelemesi sonucuna göre düzeltici işlem belirlenemeyeceğine yönelik iddiaya ilişkin verilen karar hariç olmak üzere iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif değerlendirmesine ilişkin iddiaları hakkında işin esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.