Ondokuz Mayıs Üniversitesine Ait Taşınmazların, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Vakfına Ait İktisadi İşletmeye, Pazarlık Usulü ile Bakanlık İzni Olmadan 3 Yılı Aşan Sürelerde Kiralanması (Sayıştay)

BULGU: Ondokuz Mayıs Üniversitesine Ait Taşınmazların, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Vakfına Ait İktisadi İşletmeye, Pazarlık Usulü ile Bakanlık İzni Olmadan 3 Yılı Aşan Sürelerde Kiralanması

2023 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Üniversite ve Üniversite Döner Sermayesi

Üniversitenin taşınmaz kiralama işlemlerinin incelenmesi sonucunda, 63 adet taşınmazdan 35 adedinin Ondokuz Mayıs Üniversitesi Vakfına ait İktisadi İşletmeye, 2886 sayılı Kanun’a göre ve pazarlık usulü ile kiralandığı anlaşılmıştır.
Üniversite Taşınmazlarının Ondokuz Mayıs Üniversitesi Vakfına Ait İktisadi İşletmeye Kiralanması:
29.01.2004 tarih ve 25361 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanun’un “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun; kamu kurum ve kuruluşlarını, kamu hizmetlerini veya personelini desteklemek üzere kurulan dernekler ve Türk Medenî Kanununa göre kurulan vakıflar ile bunların kamu kurum ve kuruluşları ile ilişkilerini düzenler ve kapsar. Kanunla kurulan dernek ve vakıflar, bu Kanun kapsamı dışındadır. Ancak, bu vakıfların hangi esas ve usullere göre faaliyette bulunacakları Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir.” denilmekte olup “Temel ilkeler” başlıklı 2 nci maddesinde; “… ı) İhaleyi yapan kurum ve kuruluş bünyesinde bulunan veya bu kurum ve kuruluşlarla ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf ve dernekler ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketler, bu kurum ve kuruluşların 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapacakları ihalelere katılamazlar.” denilmektedir.
5072 sayılı Kanun dernek ve vakıfların, kuruluşların hizmet binaları ve müştemilatı içinde faaliyet gösteremeyeceğini ve bu kuruluşlara ait araç ve gereci kullanamayacağını, kurum ve kuruluş bünyesinde bulunan veya bu kurum ve kuruluşlarla ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf ve dernekler ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlerin, bu kurum ve kuruluşların 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapacakları ihalelere katılamayacağını açık şekilde belirtmekte ve bu ilkelere uymayanlar hakkında Kanun’un 3 üncü maddesinde belirtilen cezai işlemin uygulanacağını hüküm altına almaktadır.
Konuya ilişkin çeşitli mahkeme kararlarında “Ondokuz Mayıs Üniversitesi Vakfı ile Üniversite arasında 5072 sayılı Kanunun 2 maddesi ı fıkrasında düzenlendiği ve tanımlandığı anlamda bir ilişkinin mevcut olmadığı, bu vakfın üniversite dışında ve tamamen Samsun halkının esnaf ve işadamlarınca kurulduğu, en üst karar organı olan genel kurulun da ağırlıklı olarak bu kuruculardan oluştuğu, kamu kaynağı kullanılarak kamu personeli tarafından kurulan vakıflardan olmadığı için kamu kurumu bünyesinde kurulan vakıflar kategorisinde değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı, herhangi bir yönetim organının da vakıf senediyle Üniversiteden herhangi bir makama şart kılınmadığı” hükme bağlanmıştır.
Vakfın kamuya açık yayınlarından elde edilen bilgilerine göre, Vakfın başkanının aynı zamanda üniversite genel sekreteri görevini yürüttüğü, 25.03.2023 tarihinde yapılan 2022 Yılı Olağan Genel Kurul Toplantısında seçilen yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğu ile denetim kurulu asıl ve yedek üyelerinin aynı zamanda üniversite yöneticisi ve öğretim üyesi oldukları anlaşılmıştır. Vakfın idare ve denetiminin Üniversite çalışanlarından oluşması, Vakıfla Üniversite ve Üniversite personeli arasındaki irtibatı ortaya koymaktadır.
Diğer taraftan Ondokuz Mayıs Üniversitesi personelinin, görevlerini ve hizmeti yürütürken uymaları gereken etik davranış ilkelerini belirlemek üzere 07.03.2019 tarih ve 2019/67 sayılı Senato kararı ile yayımlanan T.C. Ondokuz Mayıs Üniversitesi Etik İlkeleri ve İş Etik Kurulu Yönergesi’nin “Etik İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde, menfaat çatışmasından kaçınılacağı belirtilmiştir.
İşveren olarak Üniversite yöneticisi ve çalışanı olan kişilerin, diğer taraftan kiracı durumundaki vakfın yönetim ve denetim kurullarında görev alması, açık bir şekilde menfaat çatışmasını beraberinde getirecektir. Bir taraftan Üniversiteye tahsis edilen kaynakların etkin ve verimli kullanılmasına çalışılırken öbür yandan Vakfın gelirlerini azami kılmaya çalışmak birbiri ile çatışan bir durum olacaktır. Nitekim aşağıdaki bentlerde belirtildiği üzere, kiralama sözleşmeleri 3 yıllık belirlendiği ve daha uzun süreler için bakanlık izni şart olduğu halde, tahliyeye itiraz eden taraf ile tahliye kararı alacak olan taraf Üniversite personelinden oluşmaktadır.
Kamu idaresi cevabında özet olarak; Vakfın, geçmiş dönemlerde alınan ve cevap ekinde gönderilen çeşitli yargı kararları ile 5072 sayılı Kanun kapsamına girmediği, Üniversitenin ihalelerine girmesinin yargı kararları gereği mümkün olduğu, Vakıf yöneticilerinin Üniversite personeli ve yöneticilerinden oluşmasının menfaat çatışması oluşturmayacağı ifade edilmiştir.
Her ne kadar Ondokuz Mayıs Üniversitesi Vakfı, yargı kararları ile kanun kapsamı dışında değerlendirilse de Vakfın yöneticilerinin aynı zamanda Üniversitede görev yapmaları nedeniyle, Kanun’un gerekçesi ve etik ilkeler de dikkate alındığında, üniversite taşınmazların Vakfa kiralanması uygulanmasından vazgeçilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
İhalenin Kapalı Teklif Yerine Pazarlık Usulü ile Yapılması:
Kamu İdaresinin mülkiyetindeki taşınmazların Ondukuz Mayıs Üniversitesi Vakfına ait İktisadi İşletmeye kiralanmasında, “kapalı teklif usulü” ile ihaleye çıkılması gerekirken, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı ve tek katılımcı olarak ihaleye davet edildiği tespit edilmiştir. Bu taşınmazlar içerisinde hastane kantinleri, otopark, fakülte kantinleri gibi cirosu yüksek ve kapalı teklif ile ihaleye çıkılmasında katılımın yüksek olabileceği taşınmazlar da bulunmaktadır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütüleceği, 36’ncı maddesinde ise, bu Kanun’un 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, ancak 44’üncü maddede gösterilen işlerin belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45’inci maddede gösterilen işlerin açık teklif usulüyle, 51’inci maddede sayılan işlerin pazarlık, 52’nci maddede gösterilen işlerin de yarışma usulüyle yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun’un “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı mezkur 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde “g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” denilerek hangi işlerin bu kapsamda ihale edilebileceği belirlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere taşınmazların kiralanması hususunda bu fıkra kapsamında pazarlık usulünün uygulanabilmesi için şu iki şartın birlikte mevcudiyeti gerekmektedir;
1- Taşınmazın, Devletin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlardan olması,
2- İşin özelliği, idareye yararlı olması veya ivediliği gereği kapalı yada açık teklif yöntemlerinin kullanılamıyor olmasıdır.
Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında ifadesinin, özel bütçeli idarelerden olan üniversiteleri içermediğini zımni bir şekilde Kanun’da belli etmiştir. Bilindiği üzere, 2886 sayılıDevlet İhale Kanunu’nun “Ecrimisil ve tahliye” başlıklı 75’inci maddesinin kapsamı “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları” iken; bu ifadenin devamına21.03.2018 tarihli ve 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 26’ncı maddesiyle “özel bütçeli idarelerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar’ ibaresi eklenmiş,böylelikle Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallarının kapsamına özel bütçeli idarelerden olan üniversitelere ait taşınmazların dâhil olmadığı açıklığa kavuşturulmuştur.
Söz konusu hükümler dolayısıyla Üniversitenin mülkiyetindeki taşınmazlar Devletin mülkiyetindeki taşınmazlardan ayrı bir anlam ifade etmektedir. Dolayısıyla 51/g yöntemine göre pazarlık usulünün; Devlete ait taşınmazlar kavramının karşılığı olan, genel bütçeli kuruluşlara ait taşınmazlar yani tapuda Maliye Hazinesi adına kayıtlı taşınmazlar dışında uygulanması mümkün değildir.
Pazarlık usulünün kullanılmasının en önemli sebebi, güvenlik endişesinden kaynaklanmaktadır. İhalelerde adli sicil bilgileri istenmektedir. Ayrıca kolluk kuvvetleri ile işbirliği içerisinde gerekli güvenlik tedbirlerinin alınabilecektir. Zaten bazı önemli taşınmazlar açık ihale sistemi ile 3. kişilere kiralanmıştır.
Kamu idaresi cevabında özet olarak; mevzuat ve cevap ekinde gönderilen yargı kararları gereği pazarlık usulüne göre kiralama işlemlerinin yapılmasının bir sakıncasının bulunmadığı, güvenlik açısından bu yöntemin kullanılmasının uygun olduğu, 2023 yılında da herhangi bir ihale işleminin gerçekleştirilmediği ifade edilmişse de; yukarıda belirtilen gerekçelerle söz konusu cevabın kabulü mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle; Üniversitenin mülkiyetindeki taşınmazların ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması amacıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nda esas usul olan “kapalı teklif usulü” ile ihaleye çıkılmasının sağlanması gerektiği değerlendirilmektedir.
Kiralamaların Bakanlık İzni Olmadan 3 Yılı Aşan Sürelerde Uzatılması:
Ondokuz Mayıs Üniversitesi Vakfına ait İktisadi İşletmeye yapılan kiralama işlemlerinin 3 yıllık yapıldığı, ancak İktisadi İşletme tarafından sözleşme süresi sonunda süre uzatımı talep edildiği ve her seferinde süre uzatımının verildiği, bu şekilde sürenin 8 yıla ulaştığı anlaşılmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 64’üncü maddesinde, taşınır ve taşınmazların kira sözleşme süreleri düzenlenmiş olup buna göre üç yıldan fazla süre ile kiraya verme işlerinde, katma bütçeli idarelerde, idarelerin bağlı bulundukları bakanlıktan izin alınacağı belirtilmiştir. İktisadi İşletmeye taşınmaz kiralamalarında, söz konusu izin alınmayarak 2886 sayılı Kanunun 64’üncü madde hükmü ihlal edilmiştir.
Kamu idaresi cevabında özet olarak; kira sürelerinin uzatılmasının da yine cevap ekinde gönderilen yargı kararları gereği ve Üniversite yararına olduğu, mevzuata aykırı bir durum bulunmadığını belirtmişse de; anılan Kanun hükmü karşısında verilen cevabın kabulü mümkün değildir.
Açıklanan gerekçeyle, Üniversitenin, 3 yıldan fazla ihale işlemlerinde Milli Eğitim bakanlığından izin alınması gerektiği değerlendirilmektedir.