Özürlü işçi çalıştırma yükümlülüğünün Hazine yardımları ihale maliyetine dahil edilmeli mi (KİK)

Kahramanmaraş İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğince 23.10.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2014-2015 Yılı Bilgi Sistemi Kurulum ve/veya Kullanımına ve/veya Bakım Destek ve İşletimi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından yapılan şikâyet başvurusunun idarenin 26.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.11.2013 tarih ve 36698 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 18.12.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4774 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hiz. Bilg. İşl. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 13.02.2014 tarihli E:2014/5 sayılı kararında “… idarenin yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, teklif edilmesi gereken toplam işçilik maliyetinin KİK işçilik hesaplama modülü kullanılarak elde edilen birim fiyatlara %20 ve %3 KİK payı ilave edilmesi sonucu toplam 22.538.239,16 TL olarak hesaplandığı, 23.10.2013 tarihinde toplanan ihale komisyonu tarafından, ihalenin %3 sözleşme gideri dahil asgari işçilik maliyeti olan 22.538.239,16 TL’nin altında, 22.441.842,20 TL teklif verdiği tespit edilen davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin en avantajlı teklif sahibi olan Merdan Sağlık Bilgi A.Ş. üzerine bırakıldığı görülmektedir.

Öte yandan, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından, Kanun’da belirlenen asgari yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken 19 özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davalı idarece, “ihalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hâzinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı” ileri sürülmekte ise de anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3’ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde her işçi başına 1.700,00 TL para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olduğu tabiidir.

Davaya konu işlemin uygulanması halinde telafi güç veya imkansız zararlara neden olacağı da açıktır.…”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 18.12.2013 tarihli ve 2013/UH.I-4774 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.