Özürlü işçi çalıştırma zorunluluğunda Hazine yardımlarının teklif maliyetine dahil edilmesi kamu zararına yol açar mı (KİK)

Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 07.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/136885 IKN’li Temizlik Hizmeti Alımı ihalesine ilişkin olarak, Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nin 04.12.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 16.12.2013 tarih ve 39399 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 30.12.2013tarihli ve 2013/UH.II-5012sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 02.04.2014 tarihli ve E:2014/389 sayılı kararında“…Dosyasının incelenmesinden; Osmangazi Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 07.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine katılan davacı şirketin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan engelli işçi çalıştırılması durumunda prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının hazine tarafından karşılanacağı hükmüne istinaden hazırladıkları ve ihalede verdikleri teklif tutarının %3 sözleşme gideri ve genel gider dâhil asgari işçilik maliyet tutarını karşılamadığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair işleme karşı 11.12.2013 tarihli dilekçe ile yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun 30.12.2013 gün ve 5012 sayılı kararı ile reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, idarenin yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, teklif edilmesi gereken toplam işçilik maliyetinin toplam 5.281.348,80 TL olarak hesaplandığı, davacı şirketin ise asgari işçilik maliyeti altında 5.260.684,80 TL maliyet belirlediği ve davacı şirket hakkında aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verildiği, davacıdan 14.11.2013 gün ve 3445 sayılı yazı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 59 uncu maddesi gereğince yazılı açıklamalarını kanıtlayıcı belgelerle birlikte 5 iş günü içerisinde idareye sunmasının istenildiği, 07.11.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan isteklinin aşın düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuat ve Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında davacı tarafından çalıştırılması gereken 8 özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davalı idarece, “ihalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta pirimi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı” ileri sürülmekte ise de, anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3’ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde her işçi başına 1.700,00 TL para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işiler için işverenin hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olduğu tabiidir.

Davaya konu işlemin uygulanması halinde telafi güç veya imkansız zararlara neden olacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 30.12.2013tarihli ve 2013/UH.II-5012sayılı Kurul kararının Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’ne ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirmeye alınmasını teminen 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.