Özürlü işçi çalıştırma zorunluluğunun ihale dokümanında dikkate alınmaması eşitlik ve rekabeti nasıl etkiler (KİK)

Amasya Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı’nca 10.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/125076 IKN’li 104 İşçi ile Amasya Üniversitesi Binaları ve Çevre Temizliği Hizmet Alımı ihalesine ilişkin Cerit Güvenlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.’nin 22.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 09.12.2013 tarih ve 38434 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 02.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-35 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Cerit Güvenlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti. vekili tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 21.02.2014 tarihli, E:2014/114 sayılı kararı ile; “4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince belirli bir sayının üzerinde işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunluluk olduğu ve bu zorunluluğun tüm teklif verenler açısından geçerli olduğu, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgarî işçilik maliyeti belirlenirken bu hususa dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına gelecektir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından Kanunda belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolundaki dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, davalı idarece “İhalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan, teklif fiyatlarının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihdam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı” ileri sürülmekte ise de, anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise, ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının %3 ü oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, hatta bu yükümlülüğe uyulmaması halinde her işçi başına para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin Hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticarî hayatın doğal akışına aykırı olduğu tabiîdir. Bu nedenle özürlü işçi çalıştırılması zorunluluğunun göz ardı edilmesi, İş Kanunu karşısında eşit olması gereken teklif sahiplerinin bir kısmının istisna tutulması anlamına geleceğinden eşitlik ve rekabet ilkelerini zedeleyecektir. Yasaya uygun hareket etme yükümlülüğü sadece teklif veren istekliler için geçerli olmayıp, idare için de geçerlidir. Bu nedenle, Kamu İhale Genel Tebliği’nde çalıştırılması zorunlu özürlü işçilere ilişkin bir düzenleme olmaması, Kanun’un emredici hükmü karşısında idarenin söz konusu yükümlülüğü göz önünde bulunduran teklif sahiplerini değerlendirme dışı bırakmasına haklı bir gerekçe olmayacağı açıktır.

Öte yandan dava konusu ihale işine ilişkin olması, ihale sonucu uygulama yapılarak işlem tesisine devam edilmesi nedeniyle sürenin geçmesi ile kararın uygulanma olanağı kalmayacağından telafisi güç veya imkânsız zarar bulunduğu da ortadadır.”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 02.01.2014tarihli ve 2014/UH.I-35sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.