Özürlü işçilerin prim ödemelerinin Hazine tarafından karşılanması ihale maliyet hesaplamalarını etkiler mi (KİK)

Etimesgut Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğünce 05.11.2012 tarihinde açık ihale usulüile gerçekleştirilen “Belediye Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere 450 Kişilik Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tüm-Pa Tem. ve Sos. Hiz. İnş. Tur. Tic. Paz. Ltd. Şti. tarafından yapılan 17.12.2012tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 27.12.2012 tarihli ve 2012/UH.III-5010 sayılı kararla;

“…İncelenen ihalede, ihaleye çıkılırken hesaplanan kâr hariç yaklaşık maliyetin (17.821.582,50 TL) altında teklif veren dört istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, sonrasında ise yaklaşık maliyet hesabında hata yapıldığının fark edildiği ve kâr hariç yaklaşık maliyetin 17.821.582,40 TL olduğu tespit edilerek, bu hususa ilişkin ihale komisyonu ara kararı alındığıve açıklama istenilen dört istekliden üçünün teklif fiyatı kâr hariç yaklaşık maliyete eşit olduğundan bu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığı görülmüştür.

Güncellenmiş kâr hariç yaklaşık maliyetin (17.821.582,40 TL) altında teklif vermiş olan başvuru sahibi Tüm-Pa Tem. ve Sosyal Hiz. İnş. Tur. Tic. Paz. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde,4857 sayılı İş Kanunu çerçevesindeihale konusu işte 14 özürlü işçi çalıştırılması zorunlu olduğundan ve bahse konu işçilerin prim ödemelerinin bir kısmı Hazine tarafından karşılanacağından, Hazine tarafından ödenecek tutarın maliyet oluşturmayacağının, bu itibarla teklif fiyatlarının teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşıladığının belirtildiği tespit edilmiştir.

…

Özetlemek gerekirse, ihale komisyonu tarafından, özürlü işçi çalıştırılması halinde bu işçilere ilişkin prim tutarlarının bazı hallerde Hazine tarafından karşılanacağı durumuna göre teklif fiyatını oluşturan ve oluşturduğu bu teklif fiyatı özürlü işçilere ilişkin bahse konu durum dikkate alınmaksızın hesaplanan asgari işçilik maliyetinin altında olan bir isteklinin teklifinin uygun görülerek ihalenin sonuçlandırılmasının, ihale yetkilisi tarafından uygun bulunmadığı ve ihalenin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

…

İncelenen ihalede ortaya çıkan, çalıştırılacak özürlü işçilerin prim ödemelerinde Hazinece karşılanacak olan tutara ilişkin durumun da, başka bir duruma ilişkin yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarından ulaşılan yorum dâhilinde değerlendirilmesinin uygun olacağı anlaşılmış, ayrıca ihale dokümanında tekliflerin oluşturulmasına ve değerlendirilmesine yönelik olarak özürlü personel çalıştırılması durumuna ilişkin herhangi bir düzenlemeye veya açıklamaya yer verilmediği de dikkate alınarak, tekliflerin hazırlanması aşamasında tüm isteklilerin eşit şekilde yarışabilmesi için Hazinece karşılanacak prim tutarlarıyla ilgili konuların sözleşmenin yürütülmesi sürecine bırakıldığı, ihale sürecinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu durumun dikkate alınmamasının gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu doğrultuda işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada başvuruya konu ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin 17.821.582,40 TL olduğu tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan özürlü işçilere ilişkin prim ödemelerinin Hazinece karşılanacak tutarının dikkate alınarak asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasının doğru bir yaklaşım olmadığı, asgari işçilik maliyetinin işveren sigorta primi tutarının tamamı üzerinden hesaplanmasının uygun olduğu anlaşıldığından, işveren sigorta primi tutarının tamamı üzerinden hesaplanan asgari işçilik maliyetini karşılamayan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

…

Bu itibarla, yukarıda yer verilen gerekçelerle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin anlaşılmasıyla, ihalenin iptal kararının yerinde olmadığı iddiasında bulunan başvuru sahibinin ihalenin iptal kararının kaldırılmasında hukuken korunmaya değer menfaatinin ortadan kalkması nedeniyle, söz konusu iddiaya ilişkin olarak da 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesinin gerektiği tespit edilmiştir.

…

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle, Tüm-Pa Tem. ve Sos. Hiz. İnş. Tur. Tic. Paz. Ltd. Şti. tarafından Ankara 9. İdare Mahkemesinin 2013/85 sayılı esasında açılan davada 28.02.2013 tarihinde “yürütmenin durdurulması talebinin reddi” kararı alınmış ve bu karar üzerine davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesine itirazda bulunulmuştur.

Yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Kurulunun aldığı Y.D. İtiraz No: 2013/1524 sayılı 28.03.2013 tarihli kararla “…Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, asgari işçilik maliyetinin temel unsurlarından birinin sigorta primi olduğu, elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde çalıştırılan işçilerin % 3’ünün özürlü işçi olması gerektiği, bu işçilere ait sigorta primlerinin işveren payının tamamının Hazinece karşılanacağı, bu oranda özürlü işçi çalıştırmanın zorunlu olduğu ve elli veya daha fazla işçinin bulunduğu işyerlerinde bu oranda özürlü işçi istihdam edilmemesi halinde, işverenlerin idari para cezası ile karşı karşıya kalacakları, diğer taraftan, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceği anlaşılmaktadır.

…

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, 450 kişilik personel hizmet alımı ihalesine ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyetinin temel unsurlarından olan sigorta primi tutarı belirlenirken, İş Kanununun söz konusu hükmünün ihmal edilmesi mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, İş Kanununun anılan hükmü kapsamında çalıştırılan özürlü işçilerin sigorta primlerinin işverene ait olan kısmının Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece, yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi sonucunu doğuracacaktır.

Bu durumda, davacı istekli tarafından, İş Kanunu’nda düzenlenen yükümlülük uyarınca çalıştırılması gereken 14 özürlü işçi için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin, usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, ihalenin iptali kararının kaldırılmasında menfaati bulunduğu açık olan davacının, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bahisle, itirazen şikayet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı itirazının KABULÜNE; yürütmenin durdurulması talebinin REDDİNE yönelik olarak Ankara 9.İdare Mahkemesi’nce verilen 28.2.2013 gün ve E: 2013/85 sayılı kararın KALDIRILMASINA; hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde davacının telafisi güç zararına yol açacağı açık bulunan dava konusu işlemin, dava sonuna kadar ve teminat aranmaksızın YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138/4’üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1’inci maddesinde, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 27.12.2012 tarihli ve 2012/UH.III-5009 sayılı diğer bir Kurul kararıyla davaya konu ihalenin iptali kararının iptal edilmiş olması nedeniyle, ihalenin iptali kararının iptali konusunda yeniden işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı da dikkate alındığından,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 27.12.2012 tarihli ve 2012/UH.III-5010 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, Tüm-Pa Tem. ve Sos. Hiz. İnş. Tur. Tic. Paz. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.