Özürlü işçilerin sigorta primlerinin işçilik maliyetinden düşülmesi asgari işçilik maliyetinin altında teklif verilmesine neden olur m (KİK)

Bandırma Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğütarafından 11.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan 2012/161120 İKN’li “Personel Destek” ihalesine ilişkin olarak Türkay Et Gıda Orman Ürünleri Temizlik Kömür Turizm İnşaat Pazarlama Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi24.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, 07.01.2013 tarih ve 609sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.02.2013 tarihli ve 2013/UH.I-741 sayılı karar ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesinekarar verilmiştir.

Davacı Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 06.05.2013 tarihli ve E: 2013/453 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1.Kurulunun 26.06.2013 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2013/3203 sayılı kararı ile “Dosyanın incelenmesinden; Bandırma Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından yapılan 2012/161120 ihale kayıt numaralı “Personel Destek İhalesi”nde, idari şartnameye göre %3 sözleşme gideri dahil bedel üzerine firma karlarını da ekleyerek tekliflerin oluşturulacağı, teklif edilmesi gereken asgari isçilik maliyeti toplamının 2.598.614,88.-TL olarak hesaplandığı, bu tutardan daha düşük teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu kapsamda davacının süresi içinde sunduğu açıklamada davacı şirketin teklifini 4857 sayılı Kanunun 30. maddesi uyarınca çalıştırılması gereken özürlü personele ilişkin Hâzinece karşılanan sigorta primi teşvik tutarını işçilik maliyetinden düşerek verdiğini beyan ettiği, bunun üzerine ihalenin davacı firma üzerinde kaldığı, ihaleye katılan başka bir firmaca yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davalı kurul tarafından yapılan incelemede davaya konu 04.02.2013 tarih ve 2013/UH.I. -741 sayılı kararı ile; bu şekilde teklif verilmesine imkan sağlanmasının ihale uhdesinde kalan istekli ile mevcut ihale dokümanındaki düzenlemelere göre teklif vermiş istekliler arasında sağlanması gereken fırsat eşitliğini bozduğu ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal ettiği, neticede ihale dokümanında kaç personel için hangi koşullar üzerinden teklif verilmesi gerektiğinin açık olduğu ve davacı şirketin bu durumu birim fiyat teklifi mektubunda kabul ederek teklifim verdiği hususları dikkate alındığında, davacı şirketin teklif etmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında verdiği teklifin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair düzeltici işlem belirlendiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 30. maddesi gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, 227 kişilik personel hizmet alımı İhalesine ilişkin ihale dokumanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken, bu Kanun hükmünün ihmal edilmesi mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, İş Kanununun anılan hükmü kapsamında çalıştırılan özürlü işçilerin sigorta primlerinin işverene ait olan kısmının Hâzinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararı ortaya çıkacak ve idarece, yüklenici tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi sonucu doğacaktır.

Bu durumda; davacı şirket tarafından, İş Kanununda öngörülen yükümlülük gereği çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak hesaplanan asgari işçilik maliyeti üzerinden teklif verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, hukuka aykırılığı ortaya konulan dava konusu işlemin uygulanması halinde, ihale sürecinin bu işlem doğrultusunda işlemeye devam edecek olması nedeniyle, telafisi güç ve imkansız zararlara yol açabileceği de açıktır.” gerekçesiile Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 06.05.2013 tarihli ve E:2013/453 sayılı kararının kaldırılmasına ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 04.02.2013 tarihli ve 2013/UH.I-741 sayılı kararının davacı ile ilgili olan kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince Beltur Turizm Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.