Personel Kıyafet Alımı İhalesinde Yüklenicinin İhale Dışı Bırakılmaması (Sayıştay)

BULGU: Personel Kıyafet Alımı İhalesinde Yüklenicinin İhale Dışı Bırakılmaması

2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Belediye Şirketi

Şirket tarafından ihale edilen “İBB Personeli Kışlık ve Yazlık Giyim Malzemeleri Mal Alım İşi”nde, hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunan şirket ortakları nedeniyle istekli … LTD ŞTİ’nin ihale dışı bırakılması gerekirken teklifinin geçerli sayılarak ihalenin bu kişiye verildiği ve sözleşme imzalandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (g) bendinde “İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan”, (h) bendinde “bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen”, (j) bendinde ise “17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı”, “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmanın” yasak fiil ve davranış olduğu belirtilmektedir.

Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde, “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.”, Kanunun “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde ise; “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanun’a aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.”

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 27’nci maddesinde,“(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir: a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın her türlü mal alımı ihalelerinde, aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur…”, “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 66’ncı maddesinde; “(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır.”

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesinde; “(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,.d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılır.(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz”

Hükümleri yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18’inci maddesinin ikinci fıkrasında, tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği ve “Özen ve bağlılık yükümlülüğü” başlıklı 369’uncu maddesinin birinci fıkrasında; Yönetim kurulu üyelerinin ve yönetimle görevli üçüncü kişilerin görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altında olduğu ve 553’üncü madenin birinci fıkrasında, yönetim kurulu üyeleri ile yöneticilerin kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumlu oldukları belirtilmiştir. Basiretli iş adamı gibi davranmayı tacirin ticaretine ilişkin faaliyetlerinde herhangi bir kişiye kıyasla daha dikkatli, tedbirli, öngörülü ve yaptığı işin inceliklerine hâkim biçimde hareket etmesi olarak tanımlamak mümkündür. Şirkete ait bir faaliyette bulunulurken bunun şirketin menfaatine olması ile şirketin zarar etmesini önleyici tedbirlerin alınması gerekir.

Yukarıda yer alan düzenlemelere göre Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm edilmenin kanuni sonucu olarak; kişinin mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya “şirket yöneticisi veya denetçisi olmaktan yoksun bırakılmaktır. 4734 sayılı Kanun’un kapsamında gerçekleştirilen bir ihalede isteklilerin 10’uncu madde gereği, kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmemesi, maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermesi, yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge vermemiş olması, ihale kararını etkileyecek ve 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunmamış olmaları gerekmektedir. Öte yandan ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmanın yasak fiil ve davranış olduğu anlaşılmaktadır. 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihalelerine katılmaktan yasaklanacağı ve çeşitli cezai yaptırımlarla karşılaşacakları, İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar sorumluluklarının olduğu, mal alımı ihalesinde aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin istenilmesi zorunlu olduğu, istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorunda olduğu, bu yükümlülüğe uyulmaması halinde yaptırımlar ile karşılaşacağı anlaşılmıştır.

Yüklenicinin ihale teklifi ekinde yer alan Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün adli sicil kaydı sorgulama yazısının incelenmesi sonucunda,

Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.06.2021 tarihli 2019/85 Esas, 2021/546 Karar sayılı ilamının hüküm kısmında,

“3-Sanıklar …üzerine atılı resmi belgede sahtecilik suçunu işledikleri sabit olduğundan, sanıkların eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK 204/1 maddesi gereğince suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak takdiren ayrı ayrı 2 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,

-Sanıkların samimi beyanları, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın sanıkların geleceği üzerindeki olası etkileri lehlerine takdiri indirim sebebi kabul edilerek sanıklara verilen cezadan 5237 Sayılı T.C.K.’nun 62/1 maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 1 YIL 8 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,

Sanıkların kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. 2015/85 K. Sayılı kararındaki iptal edilen hususlar ve 7242 sayılı kanun ile yapılan değişiklikler gözetilerek sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 53/1-2-3 madde fıkralarının tatbikine,”

kararının verildiği görülmüştür. Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesi’nin 22.09.2022 tarihli 2021/2845 Esas, 2022/2577 Karar sayılı ilamıyla istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, böylece 02.12.2022 tarihli kesinleşme şerh yazısıyla 22.09.2022 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Kesinleşme kararında ayrıca Türk Ceza Kanunu’nun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a),(d), (e) bentleri kapsamında yasaklama kararlarının bulunduğu, böylece 22.09.2022 tarihinden itibaren 1 yıl 8 ay süreyle söz konusu hakları kullanılamayacağı için ihalenin yapıldığı 05.04.2024 tarihi itibariyle hakları kullanamama durumları devam etmektedir.

Şirket tarafından gerçekleştirilen “İBB personeli kışlık ve yazlık giyim malzemeleri alımı” işinde ihale üzerinde bırakılan yerli istekli tüzel kişi … LTD ŞTİ’nin iki ortaklı olduğu ve noter onaylı imza sirküleri ile ticaret odası kayıtlarında her ikisinin şirket müdürleri oldukları, haklarında Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün adli sicil kaydı sorgulama yazısında; resmi belgede sahtecilik suçunu işledikleri, adli sicil kaydına esas alınan 25.06.2021 tarihli mahkeme kararında söz konusu suçtan 1 yıl 8 ay hüküm giydikleri, 22.09.2022 tarihli istinaf kararı ile haklarındaki hükmün kesinleştiği, kesinleşme şerhinde Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a),(d), (e) bentleri kapsamında yasaklama kararlarının bulunduğu, karara (d bendine) bağlı olarak infaz süresince şirket müdürlüklerinin askıda olduğu, dolayısıyla şirket ticari unvanıyla tüzel kişilik adına ihaleye katılmalarının mümkün olmadığı ayrıca şirket tüzel kişiliği adına vekalet veremeyecekleri, ancak İZELMAN AŞ tarafından 05.04.2024 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye üçüncü bir kişiye vekâletname verilmek suretiyle ihaleye katıldıkları, en düşük teklif veren firma olmaları nedeniyle ihalenin üzerlerine bırakıldığı, 28.05.2024 tarihinde sözleşme imzalandığı, yüklenicinin sözleşme hükümlerine riayet etmemesi nedeniyle, 21.08.2024 tarihinde şirkete ihtar yazısı yazıldığı, söz konusu yazının şirketi temsil yetkisi olup/olmadığı bilinmeyen bir kişi tarafından elden alınarak yüklenici firma bilgilerini içeren kaşe ile kaşelenip imzalandığı, 09.09.2024 tarihinde noter aracılığı ile keşide edilen fesih yazısında yüklenicinin, Şirketin ihtarına rağmen yükümlülüklerini yerine getirmediği gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiği, kesin teminatının gelir kaydedildiği ancak güncellenmediği, yasaklılık kararı için Bakanlığa yazıldığı, Bakanlığın yasaklılık kararı verdiği, yüklenicinin Şirket tarafından yapılan ihtarın kendisine temsil etmeye yetkili olmayan bir kişiye yapıldığı gerekçesiyle İdare Mahkemesinde yürütmeyi durdurma kararı için başvurduğu ve 06.03.2025 itibariyle bu davanın henüz sonuçlanmadığı, Şirketin söz konusu ihale kapsamında kıyafetleri alamaması nedeniyle, 4734 sayılı kanunun 3/g hükümlerince yeniden ihaleye çıktığı ve ihalede aynı ürünler için fazla ödeme yapılacağı görülmüştür.

Şirket cevabında özetle, bulgu konusu ihale esnasında istekli firmanın yasaklılık sorgulamasının yapıldığı, herhangi bir yasaklılık durumunun söz konusu olmadığı, firma tarafından sözleşme öncesi getirilen evrakların incelendiği, adli sicil kayıtlarında şirket yetkililerinin adli sicil kayıtlarının olduğunun görüldüğü ancak söz konusu adli sicil kayıtlarının detayları EKAP üzerinden yapılan sorgulamada görülemediği, öngörülebilecek tüm hususların değerlendirilerek yüklenici ile sözleşme imzalandığı, sonrasında sözleşmenin feshedildiği, söz konusu alım ile ilgili Şirketin uğramış olduğu maddi zararın yüklenici firmadan tahsilinin sağlanması için hukuki haklarının kullanılacağı ifade edilmiştir.

Bulguda ve şirket cevabında belirtildiği üzere İsteklilerin adli sicil kayıtlarında hüküm giymiş olduklarının görülmesine rağmen ilgili mahkemelerden bilgi alınmaksızın tüm hususların değerlendirilerek sözleşmenin imzalandığı yönündeki Şirket görüşüne katılmak mümkün değildir. Cevapta geçen diğer hususular ise bulgu içeriğinde değerlendirildiğinden ayrıca açıklama yapılmamıştır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, Büyükşehir belediyesinin ve bağlı kuruluşları ile işletmelerinin etkin ve verimli yönetilmesini sağlamak Belediye Başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre ise yönetim kurulu üyeleri ile yönetimle görevli kişilerin görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmeleri ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altında oldukları açıktır. Bu nedenle ihale dışı kalması gereken kişiye ihalenin verilmesinde görevli olan ihale komisyonu, onaylayan ve diğer görevlilerin sorumlulukları bulunmaktadır.

Şirket yönetimi ile Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın söz konusu ihale iş ve işlemlerinde ihmali/kusuru bulunan sorumlularla ilgili gerekli inceleme ve buna bağlı diğer işlemlerin yapılması sağlanmalıdır.