Şikâyetçi tarafından sunulan numunenin temin edilememesi ihale iptaline neden olabilir mi (KİK)

Kırşehir İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 16.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/26193 ihale kayıt numaralı “9 Kalem Hemodiyaliz Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin Novaren Sağ. Hiz. Tıb. Ür. San. Tic. Ltd. Şti.nin 30.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 11.05.2015 tarih ve 41056 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.06.2015 tarihli ve 2015/UM.II-1660 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Novaren Sağ. Hiz. Tıb. Ür. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 12.08.2016 tarihli ve E:2015/2132; K:2016/2619 sayılı kararında “Bu durumda; dava dosyasında yer alan bilgi, belge, bilirkişi raporu ve yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, ihaleye konu numuneler hakkında yapılan bazı tespitlerin 4734 sayılı Kanunun 56/6. maddesinin verdiği yetki uyarınca Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu ve Üniversite Hastaneleri gibi ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulmak suretiyleyapılacak inceleme ve değerlendirmeyle ortaya konulması gerekirken idare nezdinde görev yapan kişilerce yapıldığı, öte yandan (e) maddesiyle belirtilen eksikliğin ihale şartnamesinde istenen madde olarak yazılmadığından bu şartın varlığının aranamayacağı, (d), (h) ve (I) maddelerinde ise pediyatrik kullanıma uygun malzemenin, ihale şartnamesinde özellikle belirtilmemiş ve alımı yapılacak 9 kalem hemodiyaliz malzemesi içinde ayrı bir kalem olarak belirtilmemiş olması nedeniyle deneme için gönderilmediğinden bu kalemler için deneme ürünleri talep edilerek bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme yapılarak davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir

Söz konusu Mahkeme kararı üzerine 12.10.2016 tarihli ve 2016/MK-503 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2015/UM.II-1660 sayılı kararındaki başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin kısmın iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1’inci iddiasının esasının yeniden incelenmesine” karar verilmiş ve bu çerçevede düzenlenen esas inceleme raporunun müzakeresi neticesinde alınan 23.11.2016 tarihli ve 2016/UM.II-2853 sayılı Kurul kararı ile de “şikâyetçi tarafından idareye sunulan numunenin temin edilmesinin mümkün olmadığı görülmüş olup, başvuruya konu ihaleye ilişkin Ankara 12. İdare Mahkemesi tarafından verilen 12.08.2016 tarihli ve E:2015/2132; K:2016/2619 sayılı kararın yerine getirilmesinin fiilen mümkün olmadığı görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikâyete konu 4, 5 ve 6’ncı kısımlarının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 4, 5 ve 6’ncı kısımlarının iptaline” karar verilmiştir.

Ankara 12. İdare Mahkemesinin 12.08.2016 tarihli ve E:2015/2132; K:2016/2619 sayılı kararına karşı Kurumca temyiz yoluna başvurulmuş olup, temyiz başvurusu üzerine alınan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22.02.2017 tarihli ve E:2016/4540, K:2017/431 sayılı kararı ile; “Dosyadaki bilgi ve belgelerden, ihaleye katılan davacının sunmuş olduğu numunelerin teknik yeterliğini belirlemek amacıyla, Ahi Evran Üniversitesi Araştırma Hastanesi ilgili ünitesinde, “Sorumlu Hemşire, Sorumlu Doktor ve Nefroloji Uzmanı” nezaretinde 3 gün süreyle hastalar üzerinde kullanılarak incelendiği, numuneler ile ilgili düzenlenen tutanakta yer alan tespitlerin, fotoğraflarla kayıt altına alındığı görülmüştür.

Olayda, İdare Mahkemesi’nce dava konusu uyuşmazlığın uzmanlık gerektiren teknik bilgiyi içermesi nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, hükme esas alınan ve 23.03.2016 tarihinde Mahkeme kaydına giren bilirkişi raporunun ilgili bölümlerinde, numune içeriğine ilişkin tespitlerin yetersiz olduğu, mahkemece incelenmesi istenilen konuların tam olarak irdelenmediği, bilirkişi heyetinin numuneler üzerinde kesin ve şüpheden uzak bir kanaat oluşturmadığı ve raporun bilimsel esaslara dayalı olmadığı anlaşılmaktadır.

Bir davada özel ve teknik bilgiye gerek bulunup bulunmadığı; başka bir deyişle davanın çözümü için bilirkişiye başvurulması konusu, mahkemelerce takdir edilerek karara bağlanacak hususlardan ise de, bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, bir şekilde uyuşmazlığın sonlandırılması değil, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip kişiler arasından seçilmesi gerekli bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların, şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekir.

Bu durumda, işleme dayanak teşkil eden numune değerlendirmesi tutanağı esas alınmak suretiyle, davacının teklif ekinde sunduğu ürün numunelerinin kesinleşen şartnameye uygun bir şekilde incelendiği dikkate alındığında, ihale komisyonunca davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, bilimsel esaslara dayanmaması ve ayrıntılı nitelikte ve tereddüte yer vermeyecek şekilde açık olmaması sebebiyle hükme esas alınamayacak nitelikteki bilirkişi raporuna dayanılarak dava konusu işlemin iptali yönünde verilen idare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Ankara 12. İdare Mahkemesinin 12.08.2016 tarihli ve E:2015/2132; K:2016/2619 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bu çerçevede Ankara 12. İdare Mahkemesinin 12.08.2016 tarihli ve E:2015/2132; K:2016/2619 sayılı kararı uyarınca alınan 12.10.2016 tarihli ve 2016/MK-503 sayılı Kurul kararı ile birlikte 23.11.2016 tarihli ve 2016/UM.II-2853 sayılı Kurul kararının da iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 12.10.2016 tarihli ve 2016/MK-503 sayılı kararı ile 23.11.2016 tarihli ve 2016/UM.II-2853 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler ve Kamu İhale Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2015/UM.II-1660 sayılı kararı doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.