Şirketi münferiden temsile yetkili olan ve hakkında kamu davası açılmış bulunan şirket müdürü, teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinde imzası bulunmasa dahi Şirket değerlendirme dışı bırakılır mı (KİK)

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumutarafından 20.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Tübitak Başkanlığı ve Ankara’daki Bağlı Birimlerin (Ulakbim, Uzay, Bilgem Yte, Sage) 01.01.2014 – 31.12.2014 Tarihleri Arasında Özel Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak Ekmobil Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.nin 20.09.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.09.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.10.2013tarih ve 30798sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/3509sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye ilişkin tekliflerinin şirket müdürler kurulu başkanı ve şirketin % 50 hissesine sahip Sema Güler hakkında kamu davası bulunması ve anılan kişinin şirketi temsile yetkili olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece şikâyet başvurularına verilen cevapta 17.07.2013 tarih ve 2013/UH.I-2917 sayılı ile 26.06.2013 tarih ve 2013/UH.I-2616 sayılı Kurul kararlarını gerekçe gösterdiği, ancak Sema Güler’in şirketteki hissesinin % 50’den fazla olmadığı, ayrıca başvuruya konu ihaleye ilişkin teklif mektubunun Sema Güler tarafından değil de şirketin diğer müdürü olan Mevlüt Çelen tarafından imzalandığı, diğer yandan idarece verilen cevapta Sema Güler’in şirket müdürler kurulu başkanı ve şirket müdürü sıfatlarına sahip olup şirketi temsile yetkili olduğundan anılan kişinin hakim ortak olduğunun belirtildiği, ancak Sema Güler’in şirketteki hissesinin % 51 oranında değil de % 50 oranında olduğu ve bahsi geçen kişinin şirket müdürler kurulu başkanı olmasının tek başına anılan kişiyi hakim ortak haline getirmeyeceği, şirket müdürler kurulu başkanlığının yeni Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereğince zorunlu bir müessese olduğu, diğer yandan şirket müdürler kurulu başkanı hakkında açılmış bir kamu davası bulunmasının şirketin diğer ortaklarına ya da şirketin diğer müdürlerine etki edeceğine dair kamu ihale mevzuatında bir düzenleme bulunmadığı, bu itibarla hakim ortak dahi olmayan ve teklif mektubunu imzalamayan şirket müdürler kurulu başkanı hakkında açılmış bir kamu davası gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            Başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara’daki bağlı birimlerin (ULAKBİM, UZAY, BİLGEM YTE, SAGE) 01.01.2014-31.12.2014 tarihleri arasındaki özel güvenlik” olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

            İhale komisyonunun 12.09.2013 tarihli kararı ile başvuru sahibi isteklinin teklifinin “şirket müdürler kurulu başkanı Sema Güler hakkında İhale Kontrol Sisteminden yapılan sorgulama sonucunda ihale tarihi itibarıyla hakkında açılmış kamu davası bulunduğunun tespit edildiği ve Sema Güler’in her ne kadar şirketin % 50 hissesine sahip olduğu görülse de şirketi temsile yetkili olduğu anlaşıldığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen Asya Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve Gazneli Özel Güv. Hizm. Tic. San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

            Başvuru sahibi Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan Türkiye Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde;

            19.02.2013 tarih ve 8261 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 158’inci sayfasında yer alan ilandan Sema Güler’in 3000 adet pay karşılığı 300.000,00 TL kıymetindeki sermayesini Mevlüt Çelen’e devrettiği, şirket müdürlüğü devam eden Necdet Fidan’ın müdürlüğüne son verilmesine ve karar tarihi olan 12.02.2013 tarihi itibariyle Mevlüt Çelen’in beş yıl süre ile şirketi münferiden temsil ilzam ve idare yetkisinin verilmesine, halen “şirket müdürler kurulu başkanlığı” devam eden Sema Güler’in yetki süresi sonuna kadar görevine devam etmesine karar verildiği,

            İhale tarihinden önceki son kayıt olan 03.04.2013 tarih ve 8292 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 2175’inci sayfasında yer alan ilandan “halen şirket müdürüler kurulu başkanlığı devam eden Sema Güler’in 28.03.2013 tarihi itibari ile 5 yıl süre ile yeniden şirket müdürler kurulu başkanlığına seçilmesine ve şirketin maksat ve mevzuna giren bilumum işlem ve muamelelerin ifası ile şirket adına şirketin hudutsuz (ahzu kabz’a yetkili) olarak şirket müdürü olarak şirket ünvanı altına atacağı münferit imzası ile şirketi temsil etmek üzere ticari vekil tayin edebilme, üçüncü şahıslara ihaleye girme ve teklif sunmak üzere özel yetki hakkının bulunmasına” ve “halen şirket müdürlüğü devam eden Mevlüt Çelen’in 5 yıl süre ile şirketi münferiden temsil, ilzam ve idare yetkisinin verilmesine, özel güvenlik şirketimizin, özel güvenlik eğitim kurumumuzun yöneticiliğine ve bu yetkilerden başka şirketimizin ihalelere teklif hazırlama ve katılmaya, sözleşme hükümlerine göre personellerin işe başlamasını sağlamak, yapılan sözleşmelere göre çalışacak işçilerin İş Kazası ve Meslek Hastalıkları ile ilgili sorunları ve görev yerleri ile ilgili eğitimlerini vermek, görevlendirmek üzere sorumludur. Söz konusu şirketi temsil etmek üzere ticari vekil tayin edebilme, üçüncü şahıslara ihaleye girme ve teklif sunmak üzere özel yetki hakkının bulunmasına” karar verildiği anlaşılmaktadır.

            Ayrıca anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında, 03.04.2013 tarih ve 8292 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 2175’inci sayfasında yer alan ve içeriğine yukarıda yer verilen ortaklar kurulu karar metni dayanak gösterilerek Mevlüt Çelen’in Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.ni 28.03.2013 tarihinden itibaren 5 (beş) yıl süre ile münferiden temsil ve ilzam edeceğine ilişkin 22.07.2013 tarihli imza sirkülerinin yer aldığı ve başvuruya konu ihaleye ilişkin teklif mektubunun Mevlüt Çelen tarafından imzalandığı görülmüştür.

            İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan ve başvuru sahibi Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.ne ve bu şirketin % 50 hissesine sahip şirket müdürü ortağı Mevlüt Çelen’e ilişkin olarak 27.08.2013 ve 28.08.2013 tarihlerinde idarece EKAP’tan yapılan sorgulama sonucunda alınan “adayın/isteklinin yasaklı olup olmadığına dair idarece Kamu İhale Kurumundan talep edilecek olan teyit belgesi”nden anılan şirket hakkında ihale tarihi olan 20.08.2013 tarihi itibariyle herhangi bir kayda rastlanılmadığının anlaşıldığı,bununla birlikte bahsi geçen şirketin % 50 oranındaki diğer hissesine sahip şirket müdürler kurulu başkanı ortağı Sema Güler hakkında11.04.2013 tarihinde Bursa 3.Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmasına karar verildiği ve bu nedenle yargılama sonuna kadar tüm ihalelere katılamayacağı anlaşılmaktadır.

            Benzer şekilde ihale analiz modülü üzerinde 23.10.2013 tarihinde yapılan incelemede Sema Güler hakkında 11.04.2013 tarihinde Bursa 3.Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

            i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.       

            j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…”,

            “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…”,

            “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

            …

            e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

            Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

            “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

            Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

            İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

            Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

            İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”,

             “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükümleri yer almaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

            28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

            28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır…

            28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

            Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

            Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir…

            28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin  58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

            Yukarıda anılan Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamaları uyarınca, haklarında kamu davası açılan kişiler ile kamu davasının açıldığı tarihte Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, katılmaları durumunda ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve haklarında yasaklama kararı verilmeyeceği anlaşılmaktadır.

            Diğer yandan idarece şikayete verilen cevapta atıf yapılan 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kurul kararında “Bu itibarla;

           
1 ) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine … karar verilmiştir.”denilmektedir.

            Bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin söz konusu açıklamaları ile 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Kurul kararında yer alan düzenlemeler çerçevesinde, hakkında kamu davası açılanların kendileri veya başkaları adına ihalelere katılamayacakları, bu kişilerin ihalelere katılmaları halinde ise geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği ve yasaklama işleminin uygulanmayacağı, ancak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı açıktır.

            Diğer yandan idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta yapılan “şirket içerisinde birden fazla imzaya yetkili müdür bulunması ya da dışarıdan şirket ortağı olmayan bir kişinin müdür olarak atanması hallerinde, ihaleye teklif verme ve teklif mektubunu imzalama işlemlerinin yasaklı olmayan müdür tarafından yapılmış olmasının, taahhüt altına giren firmanın tüzel kişiliğini, durumunu ve hakkında kamu davası açılan şirket müdürler kurulu başkanı olan ortağın hakim ortak olma halini değiştirmeyeceği” değerlendirmesine ilişkin olarak yapılan incelemede;

Konuyla ilgili olarak01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Limited Şirket” başlıklı altıncı kısmının “Şirketin Organları” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan “B) Yönetim ve temsil, I – Müdürler” üst başlıklı 623 ve 624’üncü maddelerinde “1. Genel olarak

Madde 623-(1)Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir.

(2)Şirketin müdürlerinden biri bir tüzel kişi olduğu takdirde, bu kişi bu görevi tüzel kişi adına yerine getirecek bir gerçek kişiyi belirler.

(3)Müdürler, kanunla veya şirket sözleşmesi ile genel kurula bırakılmamış bulunan yönetime ilişkin tüm konularda karar almaya ve bu kararları yürütmeye yetkilidirler.

2. Müdürlerin birden fazla olmaları

Madde 624- (1)Şirketin birden fazla müdürünün bulunması hâlinde, bunlardan biri, şirketin ortağı olup olmadığına bakılmaksızın, genel kurul tarafından müdürler kurulu başkanı olarak atanır.

(2)Başkan olan müdür veya tek müdürün bulunması hâlinde bu kişi, genel kurulun toplantıya çağrılması ve genel kurul toplantılarının yürütülmesi konularında olduğu gibi, genel kurul başka yönde bir karar almadığı ya da şirket sözleşmesinde farklı bir düzenleme öngörülmediği takdirde, tüm açıklamaları ve ilanları yapmaya da yetkilidir.

            (3)Birden fazla müdürün varlığı hâlinde, bunlar çoğunlukla karar alırlar. Eşitlik hâlinde başkanın oyu üstün sayılır. Şirket sözleşmesi, müdürlerin karar almaları konusunda değişik bir düzenleme öngörebilir.”hükmü yer almaktadır.

            Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, limited şirketlerde birden fazla müdür bulunması halinde bunlardan birinin şirket ortağı olup olmadığına bakılmaksızın genel kurul tarafından “müdürler kurulu başkanı” olarak atanacağı, birden fazla müdürün varlığı halinde kararların çoğunlukla alınacağı ve eşitlik halinde başkanın oyunun üstün sayılacağı anlaşılmakla birlikte, “müdürler kurulu başkanlığı” sıfatının şirket müdürünü “hakim ortak” konumuna getirmeyeceği, kaldı ki başvuru sahibi Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.ne ilişkin olarak teklif dosyasında yer verilen imza sirküleri incelendiğinde,anılan şirkette % 50’şer hisseye sahip Sema Güler ve Mevlüt Çelen’in şirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili kılındığı anlaşıldığından, idarece yapılan söz konusu değerlendirmenin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

            Öte yandan idareye yapılan şikayet başvurusuna verilen cevapta yer verilen ve Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.nin farklı bir ihaleye ilişkin olarak yaptığı şikayet başvurusu sonucu alınan 26.06.2013 tarih ve 2013/UH.I-2616 sayılı Kurul kararına konu uyuşmazlıkta teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelinin Sema Güler tarafından imzalandığı anlaşılmış olup, bahsi geçen uyuşmazlıkta söz konusu olan durumun somut olay ile farklı olduğu görülmüştür.

            Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.nin % 50 paya sahip ortağı Sema Güler hakkında ihale tarihi olan 20.08.2013 tarihi itibariyle açılmış bir kamu davası bulunduğu anlaşılmakla birlikte, bahsi geçen kişinin Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.nin % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı ve şirketi münferiden temsile yetkili olmakla birlikte başvuruya konu ihaleye ilişkin birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelini imzalamadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmakla birlikte, anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması durumunda söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklinin değişmeyeceği ve dolayısıyla ihalenin sonucuna etkili bir durumun ortaya çıkmayacağı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibi Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.’nin % 50 paya sahip ortağı Sema Güler hakkında ihale tarihi olan 20.08.2013 tarihi itibariyle açılmış bir kamu davası bulunduğu anlaşılmakla birlikte, bahsi geçen kişinin Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.’nin % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı ve şirketi münferiden temsile yetkili olmakla birlikte başvuruya konu ihaleye ilişkin birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvelini imzalamadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmakla birlikte, anılan isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması durumunda söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklinin değişmeyeceği ve bu itibarla bahsi geçen ihalenin sonucuna etkili bir durum ortaya çıkmayacağı yönünde “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda;

İhale komisyonunun 12.09.2013 tarihli kararı ile başvuru sahibi isteklinin teklifinin “şirket müdürler kurulu başkanı Sema Güler hakkında İhale Kontrol Sisteminden yapılan sorgulama sonucunda ihale tarihi itibarıyla hakkında açılmış kamu davası bulunduğunun tespit edildiği ve Sema Güler’in her ne kadar şirketin % 50 hissesine sahip olduğu görülse de şirketi temsile yetkili olduğu anlaşıldığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen Asya Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve Gazneli Özel Güv. Hizm. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

            Başvuru sahibi Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan Türkiye Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde,

            19.02.2013 tarih ve 8261 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 158’inci sayfasında yer alan ilandan Sema Güler’in 3000 adet pay karşılığı 300.000,00 TL kıymetindeki sermayesini Mevlüt Çelen’e devrettiği, şirket müdürlüğü devam eden Necdet Fidan’ın müdürlüğüne son verilmesine ve karar tarihi olan 12.02.2013 tarihi itibariyle Mevlüt Çelen’in beş yıl süre ile şirketi münferiden temsil ilzam ve idare yetkisinin verilmesine, halen “şirket müdürüler kurulu başkanlığı” devam eden Sema Güler’in yetki süresi sonuna kadar görevine devam etmesine karar verildiği,

            İhale tarihinden önceki son kayıt olan 03.04.2013 tarih ve 2175 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 2175’inci sayfasında yer alan ilandan “halen şirket müdürüler kurulu başkanlığı devam eden Sema Güler’in 28.03.2013 tarihi itibari ile 5 yıl süre ile yeniden şirket müdürüler kurulu başkanlığına seçilmesine ve şirketin maksat ve mevzuna giren bilumum işlem ve muamelelerin ifası ile şirket adına şirketin hudutsuz (ahzü kabz’a yetkili) olarak şirket müdürü olarak şirket ünvanı altına atacağı münferit imzası ile şirketi temsil etmek üzere ticari vekil tayin edebilme, üçüncü şahıslara ihaleye girme ve teklif sunmak üzere özel yetki hakkının bulunmasına” ve “halen şirket müdürlüğü devam eden Mevlüt Çelen’in 5 yıl süre ile şirketi münferiden temsil, ilzam ve idare yetkisinin verilmesine, özel güvenlik şirketimizin, özel güvenlik eğitim kurumumuzun yöneticiliğine ve bu yetkilerden başka şirketimizin ihalelere teklif hazırlama ve katılmaya, sözleşme hükümlerine göre personellerin işe başlamasını sağlamak, yapılan sözleşmelere göre çalışacak işçilerin İş Kazası ve Meslek Hastalıkları ile ilgili sorunları ve görev yerleri ile ilgili eğitimlerini vermek, görevlendirmek üzere sorumludur. Söz konusu şirketi temsil etmek üzere ticari vekil tayin edebilme, üçüncü şahıslara ihaleye girme ve teklif sunmak üzere özel yetki hakkının bulunmasına” karar verildiği anlaşılmaktadır.

            Ayrıca anılan isteklinin teklif dosyası kapsamında, 03.04.2013 tarih ve 2175 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 2175’inci sayfasında yer alan ve içeriğine yukarıda yer verilen ortaklar kurulu karar metni dayanak gösterilerek Mevlüt Çelen’in Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.ni 28.03.2013 tarihinden itibaren 5 (beş) yıl süre ile münferiden temsil ve ilzam edeceğine ilişkin 22.07.2013 tarihli imza sirkülerinin yer aldığı ve başvuruya konu ihaleye ilişkin teklif mektubunun Mevlüt Çelen tarafından imzalandığı görülmüştür.

            İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan ve başvuru sahibi Ekmobil Özel Güv. Kor. ve Eğt. Hizm. Ltd. Şti.ne ve bu şirketin % 50 hissesine sahip şirket müdürü ortağı Mevlüt Çelen’e ilişkin olarak 27.08.2013 ve 28.08.2013 tarihlerinde idarece EKAP’tan yapılan sorgulama sonucunda alınan “adayın/isteklinin yasaklı olup olmadığına dair idarece Kamu İhale Kurumundan talep edilecek olan teyit belgesi”nden anılan şirket hakkında ihale tarihi olan 20.08.2013 tarihi itibariyle herhangi bir kayda rastlanılmadığının anlaşıldığı,bununla birlikte bahsi geçen şirketin % 50 oranındaki diğer hissesine sahip şirket müdürler kurulu başkanı ortağı Sema Güler hakkında11.04.2013 tarihinde Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmasına karar verildiği ve bu nedenle yargılama sonuna kadar tüm ihalelere katılamayacağı anlaşılmaktadır.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde,

            “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

            i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.       

            j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…”,

            “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde,

            “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

            a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…”,

            “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde,

            “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

            …

            e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

            Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

            “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde;

            “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

            Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

            İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

            Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

            İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”,

             “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde,

            “…Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükümleri yer almaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde,

            “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

            28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

            28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır…

            28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

            Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

            Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir…

            28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin  58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

            Yukarıda aktarılan Kanun hükümleri ve Tebliğ açıklamaları uyarınca, haklarında kamu davası açılan kişiler ile kamu davasının açıldığı tarihte Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, katılmaları durumunda ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve haklarında yasaklama kararı verilmeyeceği anlaşılmaktadır.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, şirketin idaresinde karşılaşılması muhtemel olan sorunların çözümü için limited şirketin birden fazla müdürünün bulunması halinde, bunlardan birini, şirketin ortağı olup olmadığına bakılmaksızın, genel kurul tarafından müdürler kurulu başkanı olarak atanmasını zorunlu kılmıştır.

Anılan Kanun hükümleri uyarınca, tüzel kişilikte, birden fazla müdürün varlığı halinde bunların çoğunlukla karar alacağı, eşitlik halinde ise, başkanın oyunun üstün sayılacağı, buna karşın şirket sözleşmesinde müdürlerin karar almaları konusunda değişik bir düzenlemenin öngörebileceği, limited şirket ortakları arasında anlaşmazlıkların yaşanmasını, var olan problemlerin derinleşmesini ve hatta şirketin dağılmasını dahi gündeme getirebilecek nitelikte olabilecek sorunlar karşısında örneğin, iki ortaklı ve her birinin pay oranı %50 olan bir limited şirkette, her iki ortağında müdür olarak atandığı ve ortakların aralarında bir şekilde anlaşıp, kanuni zorunluluğu yerine getirmek üzere iki müdürden birinin müdürler kurulu başkanı olarak görevlendirildiği durumda, Başkan ataması sonrasında iki müdürün şirketin yönetimine ilişkin bir konuda ayrılığa düşmesi halinde, her ikisi de şirketin yarısına sahip olmasına rağmen, 6102 sayılı Kanunun başkana tanıdığı “üstün oy ayrıcalığı” nedeniyle müdürler kurulu başkanının savunduğu görüşün kabul edilmesinin hukuken mümkün olduğu, diğer bir anlatımla, limited şirkette müdürler kurulu başkanı seçilmekle birlikte, müdürler kurulu başkanına üstün oy hakkının resen tanınmış olacağı ve şirketin alacağı kararın bu görüş doğrultusunda icrai niteliğinin olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde,

Bahsi geçen şirketin %50 – %50 oranlarında iki ortağının var olduğu, ortaklardan biri olan ve şirket müdürler kurulu başkanı seçilmiş olan ve ihale tarihi itibariyle bu konumunu bu sıfat altında koruyan Sema Güler tarafından her ne kadar birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetveli imzalanmasa da, ihaleye verilen şirket teklifi bazında şirkette “hakim ortak” sıfatına haiz olduğu değerlendirildiğinden adı geçen hakkında da11.04.2013 tarihinde Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesine açılmış kamu davası bulunduğundan, ortağı olan şirketin ihaleye katılamayacağı, katılması durumunda mevzuat gereği olarak geçici teminatları gelir kaydedilmeden haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmedenteklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde inceleme sonucunda, şirketin %50 – %50 oranlarında iki ortağından biri olan ve şirket müdürler kurulu başkanı seçilmiş olan ve ihale tarihi itibariyle bu konumunu bu sıfat altında koruyan Sema Güler tarafından her ne kadar birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetveli imzalanmasa da, ihaleye verilen şirket teklifi bazında şirkette “hakim ortak” sıfatına haiz olduğu değerlendirildiğinden adı geçen hakkında da11.04.2013 tarihinde Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesine açılmış kamu davası bulunduğundan, ortağı olan şirketin ihaleye katılamayacağı, katılması durumunda mevzuat gereği olarak geçici teminatları gelir kaydedilmeden haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmedenteklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususlarına yönelik idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğuna ilişkin “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğu kararına katılmıyorum.