Sözleşme imzalandıktan sonra yapılan şikâyet başvuruları usule uygun kabul edilir mi (KİK)

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 12.08.2004 tarihinde gerçekleştirilen 2004/76203 İhale Kayıt Numaralı “Kayseri II. Grup Sayısal Kadastral Haritaların Hazırlanması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak; Bulut Harita Ltd. Şti.- Çözüm Müh.- Fermur Harita Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 15.09.2004 tarih ve 54857 sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca alınan 01.10.2004 tarih ve 2004/UH.Z-1298 sayılı karar ile;

“1) 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde yer alan usule aykırı olarak sözleşme imzalandıktan sonra idareye yapılan şikayet üzerine Kuruma yapılan başvurunun reddine,

2) Kurul Üyesi Hakkı USTAÖMER’in, iş deneyimi olarak istekli tarafından sunulan ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin parasal oranına uyumlu olmak kaydıyla, mesleki ve teknik yeterlik olarak fiziki kriter istenebileceği karşı oyuyla iddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi veya düzeltici işlem belirlenmesi mümkün olmadığından mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, idarenin bağlı bulunduğu Bayındırlık ve İskan Bakanlığına bildirilmesine,”

Karar verilmiştir.

Davacı Bulut Harita Ltd. Şti.- Çözüm Müh.- Fermur Harita Ltd. Şti. Ortak Girişiminin vekili Av. Hüseyin Buluttarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davaya ilişkin olarak Ankara 12. İdare Mahkemesi tarafından;

–27.10.2004 tarih ve E:2004/2941 sayılı ara karar ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine”,

–Aynı davanın esasına ilişkin olarak ise, 26.06.2006 tarih ve E:2004/2941, K:2006/1242 sayılı Karar ile “Davanın esastan reddine”,

Kararları verilmiştir.

Ankara 12. İdare Mahkemesinin 26.06.2006 tarih ve E:2004/2941, K:2006/1242 sayılı Kararınailişkin olarakDavacı Bulut Harita Ltd. Şti.- Çözüm Müh.-Fermur Harita Ltd. Şti. Ortak Girişiminin vekili Av. Hüseyin Buluttarafından Danıştay nezdinde yapılan temyiz başvurusuna ilişkin olarak Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 25.10.2010 tarih ve E:2007/4807, K:2010/7278 sayılı Karar ile;

“………

Dosyanın incelenmesinden; Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Döner Sermaye işletme Müdürlüğü tarafından 21.07.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kayseri II. Grup Develi İlçesi (Kızık, Tozluca, Kulpak, Öksüt) ile Tomarza ilçesi (Bektaş, Hacıpaşa, Kale ve Söğütlü) Köylerinin Sayısal Kadastral Haritaların Hazırlanması Hizmeti Alımı” ihalesinin yapıldığı, ihaleye katılan davacışirketlerin, mesleki yeterlilik şartlarına uymadığı tespit edilerek ihale dışı bırakıldığı ve ihale kararının 12.08.2004 tarihinde tebliğ edildiği, davacıların 20.08.2004 tarihli dilekçe ile tekliflerinin uygun görülmeme nedenlerinin bildirilmesini istediği ve 26.08.2004 tarihinde, 62854 sayı ile idarenin kayıtlarına giren 25.08.2004 tarihli dilekçe ile idareye yapılan şikayet başvurusunun 01.09.2004 tarih ve 6790 sayılı işlem ile reddedildiği, bu arada kesinleşen ihale kararı 18.08.2004 tarihinde, 16.08.2004 tarih ve 4607 sayılı yazı ile ihaleyi kazanan Devran Harita inşaat Ticaret Limited Şirketi’ne tebliğ edilerek, 10 gün içerisinde sözleşme imzalamasının bildirildiği ve 26.08.2004 tarihinde adı geçen şirket ile sözleşme imzalandığı, davacışirket tarafından 15.09.2004 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu ihale Kurulu’nca yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda verilen 01.10.2004 tarih ve 2004/UH.Z-1298 sayılı karar ile, davacıların 09.08.2004 tarihinde kesinleşen ihale kararını 12.08.2004 tarihinde tebellüğ edildiğini belirtmesine karşın, 4734 sayılı Kanun’un 41. maddesinde öngörülen 5 günlük süreden sonra 20.08.2004 tarihli dilekçe ile tekliflerinin uygun görülmeme gerekçelerinin ayrıntılı olarak bildirilmesinin istendiği, 26.08.2004 tarihinde idarenin kayıtlarına giren dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu, aynı günde sözleşme imzalandığı, ancak sözleşmenin idareye yapılan şikayetten önce mi yoksa sonra mı imzalandığına ilişkin ihale dosyasında bilgi ve belge bulunmadığı gibi başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda da bu konuya ilişkin bilgi ve belge sunmadığı ve sözleşmenin 4734 sayılı Kanun’un 42. maddesine uygun olarak imzalandığı, şikayet başvurusunun 26.08.2004 tarihinde sözleşme imzalandıktan sonra yapıldığının kabulü gerektiği, öte yandan, idari şartnamenin 7.3.1. maddesinin 4. paragrafında yer verilen mesleki ve teknik yeterlilik şartı olarak istenilen “fiziki büyüklük kriterinin, ilan tarihindengeriyedoğrubeşyıliçerisindeişbitirmebelgelerinindeğerlendirmeye alınmamasının ve doğrusal orantı uygulamasının 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi ile Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 42. maddesine aykırı olduğu, ancak davacının 26.08.2004 tarihinde idareye yaptığı başvurusunda Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre meslekiyeterliğinbelirlenmesindefizikselbüyüklüğünkriterolarak değerlendirmeye alınmayacağı yönündeki şikâyete yer vermeyerek teklif vermesi nedeniyle, 1999 yılına ait 4, adetişbitirmebelgelerinindeğerlendirmeyealınmayarakfırsateşitliğiverekabetin engellendiği yönündeki şikâyetinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanunun 55. maddesinde yer alan usule aykırı olarak sözleşme imzalandıktan sonra idareye şikâyet üzerine Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ve mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturmak üzere konunun Bayındırlık ve iskan Bakanlığı‘na bildirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun ile getirilen idareye şikâyet başvurusunda bulunma zorunluluğu ile, istekliler tarafından şikâyetin öncelikle ihaleyi yapan idareye yapılması ve uyuşmazlıkların sulhen çözülmeye çalışılması öngörülmüş olup, aynı zamanda bu başvuru, Kamu ihale Kurumu’na yapılacak olan itirazen şikâyet başvurusunun zorunlu ön koşuludur. Ancak Kamu ihale Kurulu tarafından verilecek olan nihai kararların Mahkemelerde dava konusu edilebilmesi karşısında, şikâyet başvurusu bu yönüyle yargısal denetimi sağlamanın da ilk aşamasını’ oluşturmaktadır, idarenin işlemlerinin hukuka uygunluk denetiminin kademeli olarak gerçekleştirildiği bu sistemde, ihale işlemlerinin hukukiliğini sağlamaya yönelik olarak bütün işlemlerle ilgili olarak şikâyet başvurusuna olanak sağlayacak şekilde Kanun’da belirtilen sürelere uyulması gerekmekte olup; şikâyet başvurusu olanağını ortadan kaldıracak şekilde Kanun’da belirtilen 15 günlük şikâyet başvurusu süresinden önce sözleşme imzalanmasına ve usulsüz imzalanan sözleşme nedeniyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine olanak bulunmamaktadır.

Olayda; uyuşmazlık konusu ihalenin 05.08.2004 tarihinde onaylandığı, kesinleşen ihale kararının 09.08.2004 tarihinde davacışirketlere tebliğ edilmek üzere iadeli taahhütlü olarak postaya verildiği, en avantajlı teklifin ve ikinci en avantajlı teklifin hangi şirketlere ait olduğunun ve davacışirketlere ait teklifin mesleki yeterlilik kriterleri bakımından eksik bulunduğuiçindeğerlendirme dışıbırakıldığınınbelirtildiğikesinleşenihalekararının 12.08.2004 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğden itibaren 8. günde 20.08.2004 tarihli dilekçe ile davacışirketler tarafından ihaleyi yapan idareden tekliflerinin uygun görülmeme gerekçelerinin ayrıntılı olarak bildirilmesinin istenildiği, idarenin kayıtlarına 26.08.2004 tarihinde giren dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, sözleşmenin ise, idareye yapılan şikâyet başvurusu ile aynı gün 26.08.2004 tarihinde imzalandığı görülmekte olup; bu durumda; davacışirketler tarafından 15 günlük şikâyet başvurusu süresi içerisinde usulüne uygun yapılan bir şikâyet başvurusunun bulunması karşısında; ihaleyi yapan idare tarafından ihale kararının ilgililere tebliğ tarihi dikkate alınmak suretiyle belirlenen şikâyet süreleri beklenilerek sözleşme imzalanması gerektiğinden, usulüne aykırı olarak imzalanan sözleşme nedeniyle davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönünde verilen davakonusu 01.10.2004 tarih ve 2004/UH.Z-1298 sayılı Kamu ihale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmediğinden, dava konusu Kurul kararının iptali gerekirken davanın reddi yolunda hüküm kuran idare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.“şeklinde gerekçe belirtilerek “Ankara 12. idare Mahkemesi’nin 26.06.2006 tarih ve E:2004/2941, K:2006/1242 sayılı kararının, 01.10.2004 tarih ve 2004/UH.Z-1298 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına yönelik olarak davanın reddine ilişkin bölümünün bozulmasına“ karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 01.10.2004 tarih ve 2004/UH.Z-1298 sayılı Kararının iptaline,

2-Danıştay 13. Dairesi Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Bulut Harita Ltd. Şti.- Çözüm Müh.-Fermur Harita Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 15.09.2004 tarih ve 54857 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında esasın incelenmesine geçilmesine;

Oybirliği ile karar verildi.