Sözleşme Yükümlülüğünü Yerine Getirmeyen Kiracılara ve Üst Hakkı Sahiplerine Mevzuatında ve Sözleşmelerinde Öngörülen Yaptırımların Uygulanmaması (Sayıştay)

BULGU: Sözleşme Yükümlülüğünü Yerine Getirmeyen Kiracılara ve Üst Hakkı Sahiplerine Mevzuatında ve Sözleşmelerinde Öngörülen Yaptırımların Uygulanmaması

2022 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Büyükşehir İlçe Belediyesi

İdare tarafından bazı kiralamalarda sözleşmeye aykırı kullanımlar bulunmasına rağmen ilgili kiracılarla akdedilen kira sözleşmelerinin feshedilmediği, üst hakkı verilen kulanıcının taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesine rağmen gerekli yaptırımların uygulanmadığı ve ilgililerin ihalelerden yasaklanması için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bildirimde bulunulmadığı görülmüştür.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62’nci maddesinde; sözleşme yapıldıktan sonra 63’üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedileceği, sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği ve gelir kaydedilen kesin teminatın, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği ifade edilmektedir.
Kanun’un “İdarelerce İhalelere Katılmaktan Geçici Yasaklama” başlıklı 84’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete’de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işleneceği belirtilmiştir.
Yukarıda da görüleceği üzere, taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen kiracıların sözleşmelerinin feshedilip, teminatlarının gelir kaydedilmesi ve bu kiracıların ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklaması için ilgili bakanlığa bildirilmesi gerekmektedir.
İdare tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale edilen iki adet taşınmazın, ihale şartname ve sözleşmelerinde belirtilen taahhütlerini yerine getirmemesine ve taşınmazların taahhütlerine uygun olarak kullanılmamasına rağmen yüklenicilere mevzuatında, şartnamelerinde ve sözleşmelerinde öngörülen yaptırımların uygunlanmadığı tespit edilmiştir.
Bahsedilen işler, şartname ve sözleşme hükümlerine aykırılıklar ayrıntıları itibariyle aşağıda anlatılmıştır.
1)Mülkiyeti Şişli Belediyesine ait bulunan, Şişli İlçesi Esentepe Mahallesi, 303 pafta 1946 ada, 130 parsel sayılı yerde, Kültürel-Spor-Eğlence-Dinlenme Tesisleri yapımı ve üst hakkı tesisi ile projede semt spor sahası ve lokali olarak gösterilen bölümün yapım süresinin (2 yılın) sonunda Belediyenin kullanımına verilmesi kaydıyla 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi uyarınca ihaleye çıkarılmış olup gerçekleştirilen pazarlık ihalesi sonucunda ihaleyi kazanan KA Gayrimenkul Geliştirme Yatırım ve İnşaat Ticaret AŞ ve Metrosite İnşaat Müşavirlik Hizmet ve Ticaret AŞ ile Şişli Belediyesi arasında 20/10/2009 tarihinde 30 yıl süreli üst hakkı sözleşmesi imzalanmıştır.
Diğer taraftan; Şişli Belediyesi Esentepe Mahallesi 303 pafta 1946 ada 130 parsel sayılı alanda Üst Hakkı Tesisi Karşılığında Şişli Kültür, Spor, Eğlence ve Dinlenme Tesisi Yapım İşi İhale Şartnamesinin;
“İşin başlama ve bitirme tarihi, gecikme halinde alınacak cezalar” başlıklı 17’nci maddesinde;
“İşbu şartnameye konu yapım işinin süresi 2 (iki) yıl olup, işin başlama tarihi yer tesliminin idarece yapıldığı tarihtir. İşin 2 (iki) yıl içerisinde (ruhsat ve projesine uygun olarak) tamamlanmaması halinde (işbu şartnamenin 18’inci maddesinde sıralanan mücbir haller dışında) yüklenici üst hakkı bedelini ve yapıma ilişkin iki yılın sonunda Belediyenin işletimine bırakılması gerekli alanların rayiç kira bedelini herhalde cezai şart niteliğinde olmak üzere ödemekle yükümlüdür.”
“Taahhüdün yapılmaması hali” başlıklı 19’uncu maddesinde;
“Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine idarenin en az on günlük süreli ihtarına karşın aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gelir kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilmez.” düzenlemeleri yer almaktadır.
İhale sonucunda yüklenici/kiracı firma ile İdare arasında imzalanan kira sözleşmesinin “Yatırımcının Hak ve Yükümlülükleri” başlıklı 6’ncı maddesinin beşinci fıkrasında;
“Yatırımcı yer teslim tutanağının ve ruhsat devrinin düzenlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde işbu Sözleşmeye konu binayı inşa edecektir. Yatırımcı aynı süre içinde avan projede gösterilen Semt Spor Sahası ve lokal alanlarını Arsa Sahibi’ne teslim edecektir.” denilmektedir.
Yukarıda yer alan şartname ve sözleşme hükümlerine göre, yapım işinin yer teslim tarihinden itibaren iki yıl içinde ruhsat ve eklerine uygun olarak tamamlanarak semt sahası ve lokal alanlarının belediyeye teslim edilmesi, mücbir sebep halleri dışında tamamlanamaması halinde yüklenicinin üst hakkı bedelini ve belediyenin kullanımına bırakacağı alanların rayiç kira bedelini cezai şart olarak ödemesi, yüklenicinin taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda idarenin en az on gün süreli ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatının kiracının borcuna mahsup edilmemek üzere gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir. Ayrıca bu kiracılar hakkında ihalelerden yasaklama kararı verilip, bu kararlar Resmi Gazete’de ilan edilmelidir.
Söz konusu taşınmaz için Emlak İstimlak Müdürlüğü ile fiziki tespit yapılmış olup taşınmazın şartname, sözleşmeleri ile eki belgelere aykırı olacak şekilde spor sahası ve lokal alanı bulunmaksızın inşa edildiği tespit edilmiştir. Taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen yükleniciye bahsedilen yaptırımların uygulanması gerekmektedir.
Ayrıca Şişli Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 11.02.2010 Yer Teslimi ve İşe Başlama Tutanağı, 07.02.2012 geçici kabul itibar tarihi olmak üzere, 29.02.2012 tarihinde Geçici Kabul Tutanağı düzenlenmiştir. Mezkur Geçici Kabul Tutanağında; “Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.” ifadesi yer almakta olup ayrıca yüklenici tarafından 20.12.2012 tarihinde İdareye dilekçede başvuruda bulunulmuştur. Semt spor sahası ve lokal alanların teslimi konulu dilekçede yüklenici tarafından “ ‘Üst hakkı’ resmi senedi madde 6.5 gereğince Arsa Sahibi sıfatı ile Şişli Belediyesi’ne teslim edilmesi gereken avan projede gösterilen Semt Spor Sahası ve Lokal alanlarının tutanak ekinde teslim alınmasını arz ederiz.” denilerek işin tam olarak teslim edilmiş ve teslim alınmış gibi evrak düzenlenmiştir. Söz konusu Geçici Kabul Tutanağı ve idareye dilekçe ile başvuranlar hakkında gerekli cezai hükümlerin işletilmesi gerekmektedir.
2) Şişli Belediyesine Ait Akaryakıt-LPG İstasyonu Kiralama İşi 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 36’ncı maddesi gereğince ihale edilmiş olup mezkur işe ilişkin Kiralama İhalesi Şartnamesi’nin;
“Ödeme Şekli” başlıklı 10’uncu maddesinde;
“İhale kira bedeli net olup, ihalede gerçekleşecek on yıllık ihale bedeli üzerinden sözleşmenin imzalanmasından önce kiralayan tarafından bir defada on yıllık sözleşme bedelinin tamamı KDV’si ile birlikte İdare hesabına yatırıldıktan sonra, sözleşme imzalanacaktır. Bu tutar yatırılmadığında ise sözleşme imzalanmaz, teminatlar gelir kaydedilerek 2886 sayılı Yasanın ilgili maddelerine göre işlem yapılır.”
“Üçüncü Kişilere Devir-Alt Kiracı” başlıklı 21’inci maddesinde;
“a) İstekli/Kiracı kiralananı kendisinin kullanması esastır. İstekli/Kiracı kiralanan yeri alt kiracıya kiraya veremez, ortak alamaz.
b) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu 66. Maddesi kapsamında; Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır. İzinsiz devir yapılması halinde, sözleşme bozulur ve İstekli/Kiracı hakkında 2886 sayılı Yasanın 62.nci madde hükümleri uygulanır. Ayrıca, İstekli/Kiracı hakkında 2886 sayılı Yasanın 84. ve devamı madde hükümleri uygulanır. Fesih ile birlikte, istekli/kiracı kiralananı hiçbir hükme gerek kalmaksızın tahliye ederek İDAREYE teslim eder. Aksi halde 2886 sayılı Yasanın 75. Maddesi hükümleri uygulanır.
Fesih nedeni ile İstekli/Kiracı tarafından bakiye ihale/kira süresi için kira bedeli mahsup veya iade talep edilemez. İstekli/Kiracı, ihalenin/ihale sözleşmesinin İdarece feshedilmesi nedeni ile İdareden, hiçbir hak, alacak, zarar ve tazminat talebinde bulunamaz. Bu bentte yer alan hükümler izinsiz devir alan hakkında da hiçbir hükme gerek olmaksızın uygulanır.”
“Fesih Halinde Kira Bedeli” başlıklı 26’ncı maddesinde;
“İhale sözleşmesinin;
İsteklinin/Kiracının sözleşmeye aykırı davranması, kaçak akaryakıt satışı, yasalara aykırı faaliyette bulunması, idarenin yetkili makamından yazılı izin almadan mecur, mecurun altı ve üzerindeki müştemilat, eklenti ve sair tüm tesiste tadilat ve ilaveler, eklentiler yapılması halleri ile tesisin kapatılması, çalıştırılmaması, ilgili tüm kurumların kontrol ve denetlemelerinde tespit edilen eksikliklerin istekli tarafından tamamlanamaması sonucu işin terki gibi nedenlerle,
İdarece feshedilmesi halinde, bakiye ihale/kira süresi için kira bedeli mahsup veya iade talep edilemez. İstekli/Kiracı ihalenin/ihale sözleşmesinin İdarece feshedilmesi nedeni ile İdareden, hiçbir hak, alacak, zarar ve tazminat talebinde bulunamaz. İhalenin feshi ile istekli/kiracı hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. Madde hükümleri uygulanır.
Fesih halinde istekli/kiracı kiralananı hiçbir hükme gerek kalmaksızın tahliye ederek İDAREYE teslim eder. Aksi halde 2886 sayılı Yasanın 75. Maddesi hükümleri uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.
Şişli Belediyesine Ait Akaryakıt-LPG İstasyonu Kiralama Sözleşmesi İdare ile Kiracı arasında imzalanarak, 25.08.2020 tarih ve 06178 evrak numarası ile Beyoğlu 9. Noteri tarafından tasdik edilmiş olup, şartnamede yer alan ödeme şekli, üçüncü kişilere devir-alt kiracı, sözleşmenin feshi ve kira bedeline ilişkin hükümler aynen yer almaktadır.
Yukarıda yer alan şartname ve sözleşme hükümlerine göre; ihaleyi kazanan isteklinin toplam sözleşme bedelini ve KDV’sini sözleşme imzalanmadan önce İdareye yatırması, kiracı tarafından alt kiracı çalıştırılamaması, kiracının sözleşmeye aykırı davranması durumunda ise kiracı tarafından bakiye ihale/kira süresi için kira bedeli mahsup veya iade talep edilmemek, yüklenici tarafından hiçbir zarar, ziyanı tazmin talebinde bulunulmamak ve haklarında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 84’üncü maddesi uygulanmak üzere sözleşmenin feshedilmesi gerekmektedir.
Belediye hizmet binasının hemen yanında yer alan benzin istasyonunda yapılan incelemede; kiracı tarafından sözleşme imzalandıktan sonra kiralanan yerde tadilat yapıldığı, bu tadilat sonrasında projesinde benzin istasyonu market ve idare binası olarak görünen yapıdan bir kısmı kullanılıp diğer taraftan da yoldan çekme mesafesi, projesine ve 3194 sayılı İmar Kanunu’na aykırı olacak şekilde üstü kapatılarak kafeterya yapıldığı ve ayrıca kiraya verildiği,
İmar durumunda Belediye Hizmet Alanı olarak görünen alana kiracı tarafından tesis yapılıp ayrıca başka bir firmaya ofis olarak kiraya verildiği,
Kiralanan alanda kiracı tarafından ücretli otopark olarak kullanılan alanların mevcut olduğu tespit edilmiştir.
Kiralama ihalesine ilişkin şartname ve sözleşme hükümlerine göre kiralanan alanda kiracı tarafından alt kiracı çalıştırılması sözleşmenin fesih nedenidir. Kiracının sözleşmeye aykırı davranışı bulunduğundan kira sözleşmesi feshedilmesi peşin tahsil edilen sözleşme tutarından kalan bakiye kira tutarının ve kesin teminatın gelir kaydedilmesi ayrıca kiracı hakkında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 84’üncü maddesi gereği ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklaması için ilgili bakanlığa bildirilmesi gerekmektedir.
Bunlara ilave olarak, kira şartname ve sözleşmelerindeki düzenleme uyarınca, kiracının sözleşmenin bozulmasına neden olması sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi halinde, kiracı kiralananı hiçbir hükme gerek kalmaksızın tahliye ederek İdareye teslim etmesi gerekmektedir. Taşınmazın boşaltılmaması durumunda İdare tarafından, 2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesi hükümlerine göre işlem tesis edilmelidir.
Yukarıda yer verilen denetim tespitine istinaden, İdare tarafından; bulgunun birinci bölümünde yer alan taşınmaz için açıklanan hususlara iştirak edildiği ve gerekli işlemlerin yapılacağı, bulgunun ikinci bölümünde yer alan hususların değerlendirileceği ayrıca eklenti bulunan yapıda yapı kullanma izin belgesinin mevcut olduğu, tasdikli projesinde dükkan nitelikli bağımsız bölümün yanındaki açık oturma alanının kış mevsimi nedeniyle bağımsız bölüme ilave yapılmadan sökülebilen malzeme ile kapatıldığı bu yapının İstanbul İmar Yönetmeliği’nin 62’nci maddesi kapsamında değerlendirildiğini belirtmişlerdir.
Her ne kadar bulgumuzun ikinci kısmında yer alan taşınmaz için tasdikli projesinde dükkan nitelikli bağımsız bölümün yanındaki açık oturma alanının kış mevsimi nedeniyle bağımsız bölüme ilave yapılmadan sökülebilen malzeme ile kapatıldığı bu yapının İstanbul İmar Yönetmeliği’nin 62’nci maddesi kapsamında olduğu belirtilse de söz konusu yapının bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira, İstanbul İmar Yönetmeliği’nin “Yapı ruhsatı gerekmeyen inşai faaliyetler” başlıklı 62’nci maddesinde bahsedilen basit tamir ve tadillerin, balkonlarda yapılan açılır kapanır katlanır cam panel uygulamalarının, korkuluk, pergola, çardak/kameriye ve benzerlerinin yapımı ile bölme duvar, bahçe duvarı, duvar kaplamaları, baca, saçak, çatı ve benzeri elemanların tamiri ve pencere değişiminin ruhsata tabi olmaksızın gerçekleştirilebileceğine ilişkindir. Ancak İdare tarafından kiraya verilen benzin istasyonunun projesinde, benzin istasyonu market ve idare binası olarak görünen yapıdan bir kısmı kullanılıp diğer taraftan da yoldan çekme mesafesi tamamen kullanılarak yola kadar üstünün kapatılıp kafeteryaya çevrilmiştir. Esas yapıda değişiklik yaratan ayrıca esas yapıya eklenen bu bölümün sökülebilen malzeme ile yapılmış olması mezkur Madde kapsamında basit tamir ve tadilat olarak değerlendirilmesini mümkün kılmamaktadır. Ayrıca mezkur işe ilişkin Kiralama İhalesi Şartnamesi’nin “Üçüncü Kişilere Devir-Alt Kiracı” başlıklı 21’inci maddesinde; Kiracının kiralanan yeri alt kiracıya kiraya veremeyeceği ve ortak alamayacağı düzenlenmiştir. Ancak kiracı tarafından benzin istasyonu içerisinde oluşturulan yapılar kiracı tarafından alt kiracılara kiralanmıştır. Bu durum sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan sebeplerle sözleşmenin feshi ve cezai hükümlerin uygulanması gerekmektedir.
Sonuç olarak, İdarenin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine aykırı olarak yerine getiren kiracılar ile kira sözleşmelerinin feshedilmesi, kesin teminatın gelir kaydedilmesi, kiracının ihalelerden yasaklanması için Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bildirimde bulunulması ve derhal tahliye işlemlerinin başlatılması gerekmektedir.