Sözleşmenin kanunda belirtilen sürelere uyulmadan imzalanması itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine engel midir (KİK)

Sungurlu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünce 11.07.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/76349 IKN’li 2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı Taşımalı İlköğretim Yemek İşiihalesine ilişkin olarak,Dolunay Temizlik Yemek Gıda Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 14.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 17.08.2012 tarih ve 28929 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.08.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.09.2012 tarihli ve 2012/UH.II-3474 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Dolunay Temizlik Yemek Gıda Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen 28.12.2012 tarihli 2012/1624 sayılıkarar ile söz konusu Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Bahse konu Mahkeme kararının gereklerinin yerine getirilmesini teminen 28.01.2013 tarihli ve 2013/MK-36 sayılı Kurul kararı ile,

“1- 05.09.2012 tarihli ve 2012/UH.II-3474 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesine,”karar verilmiştir.

Öte yandan, bahse konu Kurul kararı doğrultusunda başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak esasın incelenmesi neticesinde alınan 07.02.2013 tarihli ve 2013/UH.II-840 sayılı Kurul kararı ile “…Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, usulüne uygun imzalanmadığı anlaşılan sözleşmenin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin idarece 4734 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesine uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen 28.12.2012 tarihli 2012/1624 sayılı yürütmenin durdurulması kararınayapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 31.01.2013 tarihli ve Y.D. İtiraz No: 2013/656 sayılı kararda “…4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 54. maddesinde; İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği, 55 maddesinde de şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı, 53.maddenin (b-1) alt bendinde, Kamu ihale Kurumunun görev ve yetkisinin, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak olduğunun belirtildiği, 56. maddesinde ise; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği, kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olmasının, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54. maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmeyeceği hükümlerine yer verilmiştir.

Belirtilen yasa hükümlerinin birlikte incelenmesinden, Kamu İhale Kurumu’nun yetkisinin ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde yapılan şikayetleri incelemekle sınırlı olduğu, bu itibarla, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, sözleşmenin imzalanmasından önce yapılmasının öngörüldüğü, bunun istisnasının ise, 56. maddenin üçüncü fıkrasında düzenlendiği ve “Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” olarak ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; Çorum İli, Sungurlu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nce 11.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı Taşımalı ilköğretim Yemek İşi” ihalesinin Çakınlar Market Unlu Mam. Yem. ve Tem. Hiz. Taş. Hayvan. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı, adı geçen şirket ile, 06.08.2012 tarihinde ihale konusu işe ait sözleşmenin imzalandığı, söz konusu ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibi olan davacı şirket tarafından, 14.08.2012 tarihinde, ihaleyi alan şirketin ihale teknik şartnamesinin 33 ve 34. maddeleri ile idari şartnamenin “Diğer hususlar” kısmında yer verilen düzenlemelere aykırı olarak, ihale uhdesinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce usulüne uygun olarak düzenleyerek sunması gereken, idarenin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde varlıklarına kayıtlı tesisine ait Gıda Üretim İzin Belgesi, Gıda Sicil Belgesi, ISO 9001:2008 Kalite Sistem Belgesi, ISO 22000:2005 Gıda Güvenilirliği Kalite Sistem Belgesi, tesiste çalışan sorumlu yöneticinin diplomasının aslını veya noter tasdikli ya da idarece görülmüştür şerhi taşıyan suretini sunmadığı, bunların yerine ilçe sınırları içerisinde bulunan tabldot yemek işi yapan bir firma ile sözleşme yaparak bu firmanın belgelerini sunduğu, anahtar teknik personel olarak firmanın Samsun’da çalışan bir personelin bildirildiği, sözleşmenin bu şekilde imzalanmış olmasının usule aykırı olduğu iddialarıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurumu’nca yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda verilen 05.09.2012 tarih ve 3474 sayılı Kurul kararıyla, ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş olması gerekçe gösterilerek, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılmış olan itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurumu’nca incelenebilmesi için, sözleşmenin Kanunda belirtilen usule uyulmadan imzalanmış olması gerektiğinden, uyuşmazlığın çözümü bakımından, sözleşmenin usule uygun olarak imzalanıp imzalanmadığının tespiti önem arzetmektedir.

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 56. maddesinin 3. fıkrasında; sözleşmenin usule aykırı olarak imzalanmış olmasının itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine engel oluşturmaz denilmek suretiyle, ihale sürecinde esasa ilişkin olarak oluşan işlemlere yönelik şikayetlerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra incelenemeyeceğinin belirtilmiş olduğu, böylelikle bu fıkra hükmü kapsamında yapılacak incelemenin, idarenin faaliyetlerinin yürütülme sürecinde oluşan -süresinde yapılmış olan şikayet veya itirazen şikayet başvurusu hakkında nihai bir karar verilmeden sözleşmenin imzalanması, sözleşmenin ihale yetkilisi olmayan biri tarafından imzalanmış olması gibi- usuli işlemlerle sınırlı olduğu görülmektedir. Aksi durumda ihale sürecinde oluşan bütün işlemlerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra da şikayet ve itirazen şikayet konusu yapılması gündeme gelir ki, bunun da yasanın öngördüğü bir sonuç olmadığı açıktır

Olayda, davacı tarafından, ihaleye ait teknik şartnamenin 33. ve 34. maddeleri ile idari şartnamenin “Diğer hususlar” kısmında yer verilen düzenlemelere aykırı olduğu ileri sürülen hususların, idari faaliyetin yürütülme sürecinin (ihale sürecinin) her bir aşamasını oluşturan işlemler olarak tanımlanabilecek idari usuli işlemlerine ilişkin aykırılıklar olmayıp, idari ve teknik şartnamede aranan koşullara, diğer bir anlatımla ihale sürecinin esasına ilişkin düzenlemelere ilişkin bulunduğu, bu haliyle “sözleşmenin kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan imzalanmış olması” kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda; ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra yapılan ve niteliği itibarıyla sözleşmenin usule aykırı olarak imzalanmış olması kapsamında bulunmayan itirazen şikayet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davalı idare itirazının KABULÜ ile Ankara 12 İdare Mahkemesi’nce verilen 28.12.2012 gün ve E:2012/1624 sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 27.maddesinin 2.fıkrasında belirtilen koşullar dava konusu olayda birarada bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin REDDİNE,”hususlarına yer verilmiş ve itirazın kabulü ile yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 28.01.2013 tarihli ve 2013/MK-36 sayılı ve 07.02.2013 tarihli ve 2013/UH.II-840 sayılı kararlarının iptaline,

2- Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.