Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen Alt İşveren İşçilerinin Bireysel İş Sözleşmelerinin Asgari Ücretin Belli Bir Yüzde Fazlası Olarak İmzalanması (Sayıştay)

BULGU: Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen Alt İşveren İşçilerinin Bireysel İş Sözleşmelerinin Asgari Ücretin Belli Bir Yüzde Fazlası Olarak İmzalanması

2021 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Genel Bütçeli İdareler ve Tesisleri

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında sürekli işçi kadrolarına geçirilen taşeron işçiler ile yapılan bireysel iş sözleşmelerinin asgari ücretin belli bir yüzde fazlası olarak belirlendiği görülmüştür.
696 Sayılı KHK ile 375 Sayılı KHK’ya eklenen geçici 23’üncü maddede, alt yüklenici firma çalışanlarının sürekli işçi kadrolarına geçirilmelerinden dolayı kamu maliyesine ek bir yük getirilmemesi hususu göz önünde bulundurularak düzenleme yapılmıştır.
Söz konusu Kanun Hükmünde Kararname’nin; geçici 23’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan düzenlemede;
ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler.
Bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakkedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir.”
Hükmü gereği alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçiş işlemi yapılırken alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden yani asgari ücretin belli bir yüzdesinden dolayı sürekli işçi kadrolarına geçirilmesi karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağına ilişkin olarak feragat ettiğine dair sulh sözleşmeleri yapılması da sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin asgari ücretle bağının kesilmesine yönelik düzenleme olduğu açıktır.
Mezkur maddenin dördüncü fıkrasında yer alan düzenlemede ise;
“Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir.”
hükmü gereği söz konusu alt işveren işçileri ile herhangi bir iş sözleşmesi imzalanmasına gerek olmadan sürekli işçi kadrolarına geçirileceği açıkça belirtilmiştir.
Mezkur maddenin altıncı fıkrasında ise;
“Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.”
Hükmü gereği alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle birlikte işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının bireysel iş sözleşmesiyle sağlanan mali haklar ve toplu sözleşmesi olan işçilerde ise Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda belirtilen açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, bireysel iş sözleşmelerinin asgari ücretin belli bir yüzde fazlası olarak imzalanması mümkün değildir.
Söz konusu maddenin yedinci fıkrasında ise;
“Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır.”
Hükmü gereği sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır hükmüne göre alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçirilmesiyle birlikte hizmet alım sözleşmelerinin feshedildiği ve personele dayalı hizmet alımı uygulamasına son verildiği açıktır.
Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi ancak hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin olarak mümkündür.
Belirtmek gerekir ki, hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutar kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi zamları uygulanmıştır.
Ayrıca 696 sayılı KHK’nın 112’nci maddesiyle, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’na eklenen Ek 2’nci maddesinde “(1) Hükümet, kamu işveren sendikaları ile işçi sendikaları konfederasyonları arasında;
a) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları, özel kanunlarla kurulan diğer kamu kurum ve kuruluşları, hizmetlerini genel bütçenin transfer tertiplerinden yardım alarak yürüten kamu kurum ve kuruluşlarında,
çalıştırılan işçilerin mali ve sosyal haklarını belirlemek üzere kamu toplu iş sözleşmeleri çerçeve anlaşma protokolü imzalanabilir. Bu protokol hükümleri geçerlilik süresi içinde bu madde kapsamındaki idareler ile taraf konfederasyona üye olan sendikalar için bağlayıcıdır.”
Hükmüne yer verilerek 696 sayılı KHK ile sürekli işçi kadrolarına ihalelerde aldıkları ücretlerle geçirilen işçilerin haklarının hükümet, kamu işveren sendikaları ile işçi sendikaları konfederasyonları arasında yapılan kamu çerçeve anlaşma protokolüyle belirleneceği ve bu protokol hükümlerinin madde kapsamındaki idareler ile taraf konfederasyona üye olan sendikalar için bağlayıcı olacağı belirtilerek eski yöntemin sona erdiği, artık sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin mali ve sosyal haklarının kamu çerçeve protokolüne uygun olarak toplu sözleşme ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
İdare tarafından hazırlanan ve merkez teşkilat, taşra teşkilatı ve döner sermaye işletmelerine gönderilen tip iş sözleşmesinin, ücret esası ve ödeme şeklini belirleyen 7’nci maddesinde; “ İşçilere yapılacak ödemelere ilişkin hesap dönemi, her ayın 15’i ile bir sonraki ayın 14 üncü günüdür. İş bu sözleşme hükmü süresince işçiye her ay brüt asgari ücretin % … Fazlası üzerinden günlük ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Bakanlık Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan sözleşmenin 7′ nci maddesinde boşluk bırakılan kısmın bazı birimler tarafından asgari ücretin % fazlası olarak ihale sözleşmelerinde yer alan oranlara göre doldurulduğu görülmüştür.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri de göz önünde bulundurularak alt işveren işçisinin, sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin asgari ücretin belli bir yüzde fazlası üzerinden yapılmaması gerekirken önceki uygulama devam ettirilip iş sözleşmeleri yapıldığı ve bu iş sözleşmelerinin dava konusu olması nedeniyle idarenin her yıl asgari ücrete göre dava konusu işlemlerle muhatap olmasına neden olunduğu ve daha da olunacağı görülmektedir.
Kamu idaresi cevabında, bulguya esas alınan maddenin (ç) bendi, işçinin kadroya geçtiği idareye ya da diğer kamu kurum ve kuruluşlarına karşı yargı organları nezdinde ikame ettiği ve halen derdest olan hak ve alacak konulu davalar ile kesinleşip icra dairelerinde ilamlı icra takipleri ile ilamsız icra takiplerinden feragat etmesini, bu hususu tevsik eden ilgili yargı makamlarından alınacak derkenarın ibrazı kaydıyla kadroya geçişlerinin mümkün olabileceği düzenlemesine yer vermiştir. Mezkûr bulguda belirtildiği gibi işçinin geleceğe yönelik hakedişlerine esas alınan herhangi bir hak ve alacağına müteallik olarak düzenlenmediği kadroya geçirilmeden önce yargı organları önüne dava yoluyla ya da icra takibi yoluyla taşıdığı hak ve alacaklarından feragat etmesi kanun koyucu tarafından hüküm altına alınmış bütün kamu kurum ve kuruluşları, belediyelerde dahil bu çerçevede hareket etmişlerdir.
Kamu idaresi cevabını (c) bendine göre cevaplamıştır. 696 sayılı KHK’nın 127’nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde; bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ifadesine göre cevaplamıştır.
Ancak bulgu 375 sayılı KHK’nın geçici 23’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendine göre yazılmış ve ilgili bendde yer alan düzenlemede;
ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler.
Bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakkedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir.”
Hükmü gereği alt işveren işçilerinin sürekli işçi kadrolarına geçiş işlemi yapılırken alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden yani asgari ücretin belli bir yüzdesinden dolayı sürekli işçi kadrolarına geçirilmesi karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağına ilişkin olarak feragat ettiğine dair sulh sözleşmeleri yapılması da sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin asgari ücretle bağının kesilmesine yönelik düzenleme olduğu açıktır. Borçlar Kanununa göre sulh sözleşmesi için dava şartı gerekli değildir. Kanun koyucuda sürekli işçi kadrolarına geçiş karşılığı olarak önceki dönem alt işverenle yapılan ve asgari ücretin belli yüzdesi olarak yapılan sözleşmelerden dolayı herhangi bir hak talebinde bulunmacağına ilişkin sulh sözleşmeleri imzaladıkları ve sürekli işçi kadrolarına geçirilerek yeni dönemin başladığı ve ilave tediye ve daha fazla hakları elde ettikleri ayrıca toplu sözleşme haklarını da elde etmişlerdir.
Mahkeme dışında yapılan sulh, hukuki niteliği itibarıyla Borçlar Kanunu’nda düzenlenmediği için isimsiz bir sözleşmedir. İsimsiz sözleşme türleri arasında ise kendine özgü sözleşmedir. Mahkeme dışında yapılan sulh sözleşmesinde tarafların karşılıklı fedakarlıkta bulunarak aralarında ortaya çıkmış yada çıkacak olan uyuşmazlığı çözmeye yönelik bir sözleşme olduğundan her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Önceki paragrafta da açıklandığı gibi alt işveren işçileriyle yapılan sulh sözlşemesinin de sürekli işçi olma karşılığında ihale kapsamında belirlenen ve alt işverenle imzalanan asgari ücretin belli yüzde fazlasını içeren sözleşmelerden dolayı işçilerin ücretlerinin sabitlenmesine yönelik olduğu açıktır.
Ayrıca idare 1000 ve üzeri işçi çalıştırılan yerlerde belirsiz süreli iş sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması gerektiğini belirtmiştir. Bulgu konusu edilen durum iş sözleşmelerinin yazılı yapılması değil, ihale usulü dönemi uygulaması olan asgari ücretin belli yüzde fazlası olarak yapılması, 696 sayılı KHK’nın alt işveren işçilerinin almış oldukları ücretle geçişi öngören maddelerine aykırı olması ve bu durumun idareyi davalarla muhatap etmesi sonucunu doğurmaktadır.
Bu itibarla, 696 sayılı KHK hükümlerine uyulmadan hazırlanan ve bazıları taşra birimlerince doldurularak kanuna göre herhangi bir hak sahibi olmadığı halde sözleşmesi doldurulan işçiyi hak sahibi konumuna getiren, bu vesileyle Bakanlığın dava edilmesine sebep olan, ileride de bu davaların artarak devam etmesi beklentisini oluşturan ve işçiler arasında da eşitsizliklere yol açan bu bireysel iş sözleşmelerinin iptal edilerek yeni sözleşmelerin imzalanmasının sağlanması, bu durumun ortadan kaldırılmasının mümkün olmaması halinde yasal bir düzenlenlemeye ihtiyaç duyulduğu değerlendirilmektedir.