Taşerondan Kadroya Geçen İşçilere Ödenen Kıdem Tazminatlarının Sorumluluğu Bulunan Alt İşverenlere Rücu Edilmemesi (Sayıştay)

BULGU: Taşerondan Kadroya Geçen İşçilere Ödenen Kıdem Tazminatlarının Sorumluluğu Bulunan Alt İşverenlere Rücu Edilmemesi

2022 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Sosyal Güvenlik Kurumları

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca personele dayalı hizmet alımları kapsamında çalıştırılıp 696 sayılı KHK ile kadroya geçen işçilere emeklilik için ödenen kıdem tazminatlarının müteselsil sorumluluk gereği alt işverenlere rücu edilmediği görülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında asıl işverenin, alt işveren işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak 4857 sayılı Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte (müteselsil) sorumlu olduğu belirtilmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde öngörülen müteselsil sorumluluk kamu (asıl) işvereni, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olup, işçilik alacağı olan kıdem tazminatı da bu kapsamda bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde,
“…(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum
veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.” denilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 167’nci maddesinde, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı eşit paylarla sorumlu olacakları, kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteyebileceği
hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme ışığında asıl işveren kamu kurumları, işçiye fazladan yaptığı ödeme kadar alt işverene karşı rücu hakkı elde edecektir.
22.02.2019 tarih ve 30694 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine eklenen altıncı fıkrasında,
“ (Ek fıkra: 21/2/2019-7166/11 md.) 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”
Aynı Kanun’un 12’nci maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9’uncu maddesinde,
“Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112’nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” düzenlemesi yapılmıştır.
Söz konusu düzenlemelere karşı itiraz yoluna başvuran Mahkemelerin 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinin altıncı fıkrası ile aynı Kanun’un geçici 9’uncu maddesinin iptal talebini görüşen Anayasa Mahkemesi 15.10.2019 tarih ve 30919 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Esas:2019/42, Karar:2019/73 sayılı kararıyla,
“…31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.
32. Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. İptalleri gerekir.” denilerek söz konusu düzenlemeler iptal edilmiştir.
Yukarıda yer alan Kanun maddeleri esas alındığında, 696 KHK ile kadroya geçmiş olsun veya olmasın İdarelerce işçilere yapılan tüm kıdem tazminatı ödemeleri için 11.09.2014 sonrası dönemi kapsayacak şekilde alt işverenlere rücu davaları açılmalıdır.21.02.2019 tarihinden önce rücu davası açılmış/sonuçlanmış olmakla birlikte, 11.09.2014 sonrası için rücuya gidilmemiş olan kısımlar mevcut ise 11.09.2014 sonrası için alt işverenlere yönelik rücu davaları açılmalıdır.
Merkez teşkilatında yapılan denetimler neticesinde; taşerondan kadroya geçip emeklilik sebebiyle işten ayrılan toplam 71 kişiye kıdem tazminatı ödemesi gerçekleştirildiği, ödemenin yapılmasına müteakip gerekli rücu işleminin yapılmadığı tespit edilmiştir.
Kurum tarafından ödenen kıdem tazminatının, alt işveren olan şirkete/şirketlere süreleriyle ilgili olarak muhasebe (MOSİP) borç girişleri yapılarak öncelikle yazılı talepte bulunulması, ödeme olmaması durumunda alt işverende/işverenlerde çalıştığı süre ile orantılı olarak her bir şirket için rücu davası açılması gerekmektedir. Kıdem tazminatının nihai yükümlüsünün alt işveren olduğu unutulmamalıdır. Mevzuatla idareye kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü getirilmesi işçi alacağının garanti altına alınması olup, bu durum kıdem tazminatının asıl yükümlüsü olan alt işverenin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.