Tatil günlerinde çalışma, fazla çalışma ve gece çalışmalarının teklif bedeline dahil olacağı düzenlemesi yapılması durumunda, çalışma şeklinin ve bunlara ilişkin ödeme tespitinin nasıl yapılacağının dokümanda belirtilmesi gerekir mi (KİK)

01.02.2007 tarih ve 08.18.45.0202/2007-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Kırşehir Belediyesi Başkanlığı’nca 24.11.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Belediye Sınırları İçerisindeki Çöplerin Toplanması, Nakli ve Cadde Sokakların Süpürülmesi” ihalesine ilişkin olarak Kutsan Gıda Toplu Temz. Toplu Yem. Med. İnş ve İnş. Malz. San. Paz. Nak. Taah. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 24.11.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  25.12.2006 tarih ve 41796 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale dokümanında yapılan ve mevzuata aykırılıkları belirtilen düzenlemelerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince ihale işlemlerinin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1)Kırşehir Belediye Başkanlığı tarafından 24.11.2006 tarihinde gerçekleştirilen “Belediye Sınırları İçerisindeki Çöplerin Toplanması, Nakli Ve Cadde Sokakların Süpürülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak ihale dokümanı satın aldıkları, idari şartnamenin Diğer Hususlar başlıklı kısmında yer alan;

“56.24. İstekliler ilgili yönetmelik doğrultusunda işçi sayısı ile orantılı olarak işyeri hekimi çalıştıracağına ilişkin taahhütnameyi teklif ekinde sunacaklardır.

56.27. çalışanların yıllık izinleri dahil diğer sebeplerle (hastalık, ücretli ve ücretsiz doğum izinleri vs.) işe devam etmemesi durumunda yüklenici yerine eleman çalıştırmak zorundadır. İstekli eksik işçilerin yerine eleman vereceğine dair noter onaylı taahhütname verecektir. Bu durumda yüklenici idareden ek ücret talep etmeyecektir. Ayrılan çalışanların iş mevzuatı ile ilgili hakları yüklenicinin sorumluluğundadır.

56.49. yükümlülüklerden doğrudan sorumlu olduğunu bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi ile ilgili olarak idareden hiçbir talepte bulunmayacağını alınan yükümlülüklerin idare tarafından yerine getirilmiş olması halinde ise idarenin talebi üzerine müteahhidin idarece yapılan ödemeyi cari en yüksek banka faizi ile birlikte itirazsız olarak nakden ve defaten idareye ödeyeceğini, bahse konu yükümlülükleri yerine getirdiğine dair belgeleri istenildiğinde idareye veya göstereceği makama ibraz edeceğine dair noter onaylı taahhütnameyi teklif dosyası ekinde sunacaktır.” şeklindeki hükümlere, ihale ilanında ve idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlığı altında yer verilmemiş olmasının 4734 sayılı Kanunun 29 uncu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30., 31. ve 33 üncü maddelerine uygun olmadığı,

            2) İdari şartnamenin “Diğer Hususlar “ başlıklı kısmında yer alan;

            “56.43. Temizlik hizmetleri kesintisiz olarak yerine getirilecektir. Görevli personel sayısı ve çalışma saatleri idarenin çalışma düzeni ve yoğunluğuna göre ayarlanacaktır. Yüklenici her ay başında hazırladığı çalışma listesini idarenin onayına sunacak ve değişiklikleri idareye yazılı olarak bildirecektir. Fazla mesai, Resmi ve Dini Bayramlarda çalışma ve gece çalışmasına ilişkin ücretler teklif fiyata dahildir.” hükmüne, idari şartnamenin Teklif Fiyata Dahil Masrafları düzenleyen 26.3. maddesinde yer verilmeyerek teknik şartnamede yer verildiği, düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğinin “G.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlığı altında yapılan düzenlemeye aykırı olduğu, bunun yanında genel tatil günleri ve çalıştırılacak işçi sayısının teknik şartnamede belirtilmemiş olmasının isteklilerce teklif edilecek fiyatları doğrudan etkileyeceği, mevcut durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı beşinci maddesini ihlal ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

            İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmında yer verilen ve itirazen şikayet konusu yapılan hususların, isteklinin ekonomik ve mali yeterliği ile mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi amacıyla istenecek yeterlik belgelerine ve yeterlik belgelerinde idarece aranacak olan yeterlik kriterlerine ilişkin olmadığı, anılan hususlara idarece, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı VI bölümünün dipnotundaki;

            “İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu hizmet işinin gereklerini de dikkate alarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla  bu başlık altında, maddeler halinde başka düzenlemeler yaparak bu bölüme ekleyebilirler.” şeklindeki düzenlemeye uygun olarak ihale dokümanında yer verilmesinin 4734 sayılı Kanunun 29 uncu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30, 31 ve 33 üncü maddelerine aykırılık teşkil etmediği düşünülmektedir.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

            İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 26.3. maddesinde;

            “Çalıştırılacak personele ait; asgari ücret, giyim gideri; iki (2) takım iş elbisesi ve koruyucu teçhizat ayni olarak karşılanacak olup; çalışacak personele ait yıllık izin, personeli korumaya yönelik verilecek yoğurt süt ücreti, kullanılacak vasıta, makine ve ekipmanlara ait kullanım bedelleri, bunlara ait bakım onarım giderleri, sarf malzeme giderleri, genel giderler v.b. ile idari şartname hükümleri ile getirilen diğer giderlerin tamamı teklif fiyata dahildir”, “Diğer Hususlar” başlıklı IV. Bölümünün 56.43. maddesinde de; “Temizlik hizmetleri kesintisiz olarak yerine getirilecektir. Görevli personel sayısı ve çalışma saatleri idarenin çalışma düzeni ve yoğunluğuna göre ayarlanacaktır. Yüklenici her ay başında hazırladığı çalışma listesini idarenin onayına sunacak ve değişiklikleri idareye yazılı olarak bildirecektir. Fazla mesai, Resmi ve Dini Bayramlarda çalışma ve gece çalışmasına ilişkin ücretler teklif fiyata dahildir.” düzenlemelerinin yer aldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde; “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.”

“Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44 üncü maddesinde; “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.”

“Saklı haklar” başlıklı 45 inci maddesinde ”Toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere ve yüzde usulü ile çalışan işçilerin bu Kanunla tanınan haklarına aykırı hükümler konulamaz……”

“Hafta tatili ücreti” başlıklı 46 ncı maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir…..”

“Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde; “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.”

“Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde;  “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.

            Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.

            Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.

            Hükümleri bulunmaktadır.

Yaklaşık maliyetinin yarısından fazlasını işçilik maliyetinin oluşturduğu mezkur ihalede, istekliler tarafından teklif verme aşamasında ihale konusu işe ilişkin gerçekçi maliyet oluşturulabilmesi için idarece ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak personelin çalışma saati ve sürelerinin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

İdari Şartnamede, çalıştırılacak personel giderlerine ilişkin olarak, işçi sayısının, işin süresinin ve fazla mesai, resmi ve dini bayramlarda çalışma ve gece çalışmasına ilişkin ücretlerin teklif fiyata dahil olacağının belirtildiği, ancak ihale dokümanının herhangi bir kısmında fazla çalışma ve gece çalışmasının ne şekilde uygulanacağına ve bunlara ilişkin ödemelerin ne şekilde tespit edileceğine ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi yapılan düzenlemede söz konusu günlerde çalışacak işçi sayısının da belirtilmediği görülmüştür.

            Yaklaşık maliyetin yarısından fazlasının işçilik maliyetinden oluşması, dolayısıyla ihaleye teklif verecek istekliler açısından yukarıda açıklanan ve idare tarafından, hakkında herhangi bir düzenleme yapılmayan hususların teklif edilecek fiyatları ciddi olarak etkileyebileceği düşünüldüğünden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiaları yerinde görülmüştür.

B) Şikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            05.12.2006 tarihli ihale komisyonu kararında, kararın
   Oybirliği ile alındığının ifade edilmesine rağmen, komisyon başkanının imzasının bulunmadığı, kararın bu şekliyle geçerlilik taşımadığı ve hükümsüz olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca, kararda ihale yetkilisinin onayı yer almamakta olup, bu doğrultuda bir belgeye ihale dosyasının incelenmesi sonucu da rastlanmamıştır.

            Açıklanan nedenlerle;

İhale dokümanında yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen düzenlemelerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince ihale işlemlerinin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.