Tekli veren şirketlerden ikisinin sermayesinin yarısından fazlasına bir kişinin sahip olması durumunda yapılacak işlem (KİK)

17.10.2007 tarih ve 06.07.27.0120/2007-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü’nce 18.07.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “(Terme-Ünye) Ayr.-İkizce İl Yolu Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri” ihalesine ilişkin olarak Ali Rıza Öztürk’ün 27.08.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.09.2007 tarihli yazısı ile reddi ve idarenin ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alması üzerine, başvuru sahibinin 06.09.2007 tarih ve 25588 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

Mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Yapılan açıklamalar doğrultusunda tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            Şikayete konu ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, ancak Alemdar Müh. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece düzeltici işlem kararı alındığı, kararın gerekçesinin “iş deneyim belgesine sahip olan yüklenicinin mesleki ve teknik yeterlik kapsamında mezuniyet belgesini sunamayacağı” yönündeki Danıştay 13 üncü Dairesinin 11.10.2006 gün ve E:2006/3910 sayılı kararına dayandırıldığı, oysa ki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde mühendis ve mimarların mezuniyet belgelerini kullanarak ihalelere katılmalarına olanak tanındığı, kaldı ki mezuniyet belgesini kullananlardan iş deneyim belgesine sahip olup olmadıklarına dair bir beyan veya taahhüt alınmaması, herhangi bir kayıt tutulmaması ve sorgulanmaması da gerçek kişi her mühendis/mimarın mezuniyet belgesini iş deneyim belgesi olarak kullanabileceği sonucunu doğurduğu, firmalarının idareye yaptığı şikayet başvurusu üzerine idarenin trafik güvenliği ve kazaları gerekçeleriyle ihale sürecine devam kararı aldığı, alınan kararın mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            31.07.2007 tarihli ihale komisyonu kararı ile incelemeye konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin başvuru sahibi, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise, Alemdar Mühendislik İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu ve anılan kararın ihale yetkilisi tarafından 01.08.2007 tarihinde onaylandığı görülmüştür.

            Kesinleşen ihale kararının isteklilere tebliğinden sonra Alemdar Mühendislik İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 10.08.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet dilekçesinde özetle; en avantajlı teklifi veren Ali Rıza ÖZTÜRK’ün iş deneyim belgesi olarak inşaat mühendisliği diplomasını kullandığının bilindiği, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 tarih ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararı ve Kamu İhale Kurulunun 07.05.2007 tarih ve 2007/UY.Z-1538 sayılı kararı gereğince inşaat mühendisliği diplomasının iş deneyim belgesi olarak kullanılmasının 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olduğu, anılan şahsın diplomasını kullanarak taahhüt işi yapmış olmasından dolayı artık diplomasını değil, iş bitirme belgesini kullanması gerektiği, Ali Rıza ÖZTÜRK’ün idareye Ünye-Tekkiraz Yolu ve İnkur Heyelanı Islahı olmak üzere 2 adet taahhüt işi yaptığı iddialarının yer aldığı anlaşılmıştır.

            Şikayet üzerine, idarenin 17.08.2007 tarihli Bölge Müdürü Olur’unda; Ali Rıza ÖZTÜRK’ün daha önce iş bitirme belgesine sahip olması nedeniyle ihaleye mezuniyet belgesini sunarak katılmasının mevzuata ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 tarih ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararına aykırılık teşkil ettiğinin tespit edildiği, bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi gereğince şikayet başvurusu üzerine düzeltici işlem yapılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi durumundaki Ali Rıza ÖZTÜRK’ün teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

            17.08.2007 tarihli ihale komisyonu kararında; Alemdar Mühendislik İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin şikayet başvurusundaki hususlar hakkında 17.08.2007 tarihli Bölge Müdürü Olur’u ile Ali Rıza ÖZTÜRK’ün teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının düzeltici işlem olarak belirlenmesi doğrultusunda, söz konusu ihalede iş deneyim belgesi olarak mezuniyet belgesini sunan Ali Rıza ÖZTÜRK’ün daha önce idareye taahhütte bulunduğu işlerden iş deneyim belgesine sahip olduğu, bu durumun Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 tarih ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararına aykırılık teşkil ettiği, anılan isteklinin mezuniyet belgesini sunamayacağı, bu nedenle Ali Rıza ÖZTÜRK’ün teklifinin değerlendirme dışı kaldığı, ihalede 7 istekliden 3 ünün teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Alemdar Mühendislik İnş. Mad. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu belirtilmiştir.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların, yapım ihalelerine mezuniyet belgelerini sunarak katılabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu hususa ilişkin olarak da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 inci maddesinin (c) bendinde; “Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz. Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır.” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

            İdari şartnamenin 7.3.1 maddesinde, ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %70 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenilen ve 7.5 maddesinde, ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümünün “İnşaat Mühendisliği” olduğu belirtilen inceleme konusu ihalede; başvuru sahibi Ali Rıza ÖZTÜRK’ün iş deneyim belgesine ilişkin olarak teklif dosyasında diploması ile meslek odası kayıt belgesinin yer aldığı, bunlar dışında herhangi bir iş deneyim belgesinin teklif dosyası kapsamında sunulmamış olduğu tespit edilmiştir.

            İhaleye katılan bir isteklinin kesinleşen ihale kararının kendisine tebliğinden sonra idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuru sahibinin idareye taahhüt ettiği işlerden dolayı iş bitirme belgesinin olduğu ve bu nedenle mezuniyet belgesini kullanamayacağı yönündeki iddialarının incelenmesi sonucunda idarece düzeltici işlem yapılarak Ali Rıza ÖZTÜRK’ün teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

            Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda; başvuru sahibinin daha önce iş bitirme belgesine sahip olması nedeniyle, anılan mevzuat ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 gün ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararı çerçevesinde başvuru sahibi tarafından incelenen ihaleye iş deneyim belgesini tevsik edici belge olarak mezuniyet belgesi sunularak teklif verilemeyeceğinden, ihale komisyonu tarafından bu hususta tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

            B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (a, b, c, ç, d, e, f, g, ğ, h, ı) bentleri yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin bankalardan temin edilecek belgelerin düzenlendiği 36 ncı maddesinde; “Teklif edilen bedelin %10’undan az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli ve yabancı bankalardan alınacak belgelerin (standart form KİK.030.0/Y, KİK030.1/Y) verilmesi zorunludur. Banka referans mektubunun ihale veya son başvuru tarihinden önceki üç ay içinde düzenlenmiş olması gerekir.” denilerek isteklilerin verecekleri mali durum bildirimi belgesinde yer alan kullanılmamış nakit kredisi veya kullanılmamış teminat mektubu kredisinin %10’un altında olamayacağı açık olarak hükme bağlanmıştır.

            Öntürk İnşaat-Mehmet Öntürk’ün söz konusu ihaleye ilişkin teklif bedelinin 1.811.171,50-YTL, mali durum bildiriminde kullanılmamış nakit kredisinin 165.000,00-YTL ve kullanılmamış teminat mektubu kredisinin ise, 8.200,00-YTL olduğunu beyan ettiği, ayrıca bankadan alınan referans mektubunda da kullanılmamış nakit kredisi miktarı ile kullanılmamış teminat mektubu kredisinin beyanının aynı miktar olduğunun görüldüğü, iki belgedeki kullanılmamış nakit kredisi veya kullanılmamış teminat mektubu kredisi miktarlarının asgari şart olan teklif bedelinin %10’u değerini sağlamadığı tespit edilmiştir.

            İdari şartnamenin 7.2.1 maddesinde; “Teklif edilen bedelin %10’undan az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda bankalar nezdindeki kullanılmamış nakit kredisini veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini ya da serbest mevduatını gösterir yerli veya yabancı bankalardan alınacak belgelerin (KİK.030.0/Y, KİK030.1/Y) verilmesi zorunludur. Banka referans mektubunun ihale veya son başvuru tarihinden önceki üç ay içinde düzenlenmiş olması gerekir….” düzenlemesi bulunmaktadır. Yukarıda anılan Yönetmeliğin 36 ncı maddesi hükmü ve anılan şartnamenin 7.2.1 maddesinde yer alan düzenlemeye göre Öntürk İnşaat-Mehmet Öntürk’ün banka referans mektubunda kullanılmamış nakit kredisi veya kullanılmamış teminat mektubu kredisinin asgari şart olan teklif bedelinin %10’unu sağlamadığı gerekçesiyle de teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakması gerektiği anlaşılmıştır.

            2) İncelenen ihalede, 18.07.2007 tarihli ihale komisyonu tutanağında; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, iş deneyim belgesi sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesi hususuna ilişkin olarak, belge sahibi gerçek veya tüzel kişilerin birden fazla tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunmaları halinde sahip oldukları iş deneyim belgelerini bu tüzel kişilerin sadece birine kullandırabileceklerinin ifade edildiği, söz konusu taahhütnamenin belge sahibinin adına düzenlenmiş bütün iş deneyim belgelerinin bu tüzel kişilikte hisse oranı muhafaza edildiği sürece, sadece aynı tüzel kişiye kullandırılacağının, ihalelere katılabilmelerini sağlamak amacıyla başka tüzel kişilere de ayrıca kullandırılmayacağının taahhüdüne yönelik olduğu, ancak söz konusu ihalede Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi sahibi kişi ile idare bünyesinde halen devam etmekte olan 05.05.2004 tarihinde Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’ne ihale edilen (Samsun-Azot) Ayr. Ünye Yolu İkmal İnşaatı işinde sunulan iş deneyim belgesi sahibi kişinin aynı kişi olduğu, bu kişinin her iki tüzel kişilikte de %51 hisse oranına sahip Kadir YURT olduğu gerekçesiyle Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

            Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesinin (iş denetleme belgesi) 27.04.2006 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından verildiği, işin adının “Kemah-İliç-Divriği Yolunun takriben Km:0+000-69+403 Arası Tesviye, Sanat Yapıları, Alttemel ve Temel Yapılması ile Sathi Kaplama Mıcırı Temini vs. İşleri” olduğu, 27.11.1996 tarihinde sözleşmesi yapılmış olan belgenin Kadir YURT adına düzenlendiği anlaşılmıştır. Anılan firma tarafından iş deneyim belgesinin başka bir tüzel kişiye kullandırılmayacağına ilişkin taahhütnamede; firma tarafından sunulan iş denetleme belgesinin, bu isteklide yarıdan fazla hisseye sahip ortaklardan Kadir YURT’a ait olduğunun belirtildiği ve taahhütnamenin noterden onaylı olduğu tespit edilmiştir.

            Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması gerekçesi olarak gösterilen incelemeye konu ihalede, sunulan iş denetleme belgesi ile idare bünyesinde halen devam etmekte olan 05.05.2004 tarihinde Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’ne ihale edilen (Samsun-Azot) Ayr. Ünye Yolu İkmal İnşaatı işinde sunulan iş denetleme belgesinin aynı belge olup olmadığı hususunun tespitine yönelik olarak 10.10.2007 tarih ve 13557 sayılı yazı ile idareden Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nin (Samsun-Azot) Ayr. Ünye Yolu İkmal İnşaatı işinde kullandığı iş denetleme belgesi ile anılan firmaya ait Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi istenmiştir.

            İdarenin 11.10.2007 tarih ve 30624 sayılı yazısı ekinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

            Aynı idare tarafından 05.05.20047 tarihinde ihalesi yapılan (Samsun-Azot) Ayr. Ünye Yolu İkmal İnşaatı ihalesinde Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nin kullandığı iş denetleme belgesinin 19.04.2004 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından verildiği, işin adının “Zara-Geminbeli-Suşehri Yolu” işi olduğu, 27.09.1990 tarihinde sözleşmesi yapılmış olan belgenin Kadir YURT adına düzenlendiği anlaşılmıştır.

            Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye İlişkin Esaslar” başlıklı 55 inci maddesinde;

            “d) İş bitirme, iş durum, iş denetleme veya iş yönetme belgeleri belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin ortağı bulunduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişinin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. İş deneyim belgesi sahibi gerçek veya tüzel kişilerin, birden fazla tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunmaları halinde, iş deneyim belgeleri bu tüzel kişilerin sadece birinde kullanılabilir (Standart Form KİK027.2/Y). Yıllara sari yapım işlerinde idareler, yükleniciden, bu ortaklık oranının muhafaza edildiğine dair Ticaret Sicil Memurluğunun teyit yazısını her yıl istemek zorundadırlar.” hükmü bulunmaktadır.

            Standart Form-KİK027.2/Y’de “…Yarıdan fazla hisse oranının teminat süresince (kesin kabule kadar) muhafaza edileceğini ve belge sahibinin adına düzenlenmiş bütün iş deneyim belgelerinin, anılan [adayda/isteklide] yarıdan fazla hisse oranı muhafaza edildiği sürece, sadece bu istekliye kullandırılacağını, ihalelere katılabilmelerini sağlamak amacıyla başka tüzel kişilere de kullandırılmayacağını kabul ve taahhüt ederiz.” ibaresi yer almaktadır.

            Anılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde; Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin aynı kişi adına verilmiş olmasına rağmen belgelerin farklı yapım işleri için düzenlendiği, bu nedenle idarece iş deneyim belgesi nedeniyle Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi uygun bulunmamıştır.

            Diğer taraftan;

            Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif ekinde sunulan 18.07.2007 tarih ve 6854 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde şirket ortaklarının Kadir Yurt (hisse oranı %51), Ali Topçu (hisse oranı % 24.5) ve Süleyman Ekşi (hisse oranı %24.5) olduğu görülmüştür.

            Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti. tarafından teklif ekinde sunulan 29.03.2007 tarih ve 6776 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde şirket ortaklarının Kadir Yurt (hisse oranı %51) ve Halit Arslan (hisse oranı %49) olduğu anlaşılmıştır.

            Ayrıca Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen ortaklık hisse beyanında Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nin %51’ine sahip olduğu bilgisi yer almaktadır.

            Bu bilgiler doğrultusunda; Kadir Yurt’un incelemeye konu ihaleye teklif veren Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nin hisselerinin %51’ine sahip olduğu ve firmalardan birinin de diğerinin %51 hissesine sahip olduğunun beyan edildiği görülmüştür.

            Kadir Yurt’un Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nde kayıtlı sermaye paylarının yarısından fazlasına sahip olduğu göz önüne alındığında her iki firmanın da adı geçen şahsın hakim etkisi altında olduğu açıktır.

            4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, bir ihaleye alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten sadece bir teklif verilebileceği, aksine davranışların yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu, bu tür davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının gelir kaydedilerek anılan Kanunun 58 inci maddesine göre haklarında bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama cezası verileceği düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; Kadir Yurt’un, Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nde %51 hisseye sahip olması ve Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nin hisselerinin %51’ine sahip olduğu beyanının da değerlendirilmesi, dolayısı ile her iki şirketin aynı hakim etki altında bulunduğu, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki, “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” fiilini oluşturduğu anlaşılmıştır.

            Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; başvuru sahibinin iddialarının yerinde bulunmadığı, ancak Furkan İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Arslanlar Taah. İnş. Nak. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince idarece gerekli işlemlerin yapılması gerekmektedir.

            Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.