Teklif geçerlilik süresinin uzatılması ihale iptaline yönelik işlemleri nasıl etkiler (KİK)

Milli Eğitim Bakanlığı Yatırımlar ve Tesisler Daire Başkanlığı tarafından 07/06/2004 tarihinde Açık İhale Usulüile yapılan “Efikap2.M4.İp02” ihalesine ilişkin olarak,

Osman Seher Akşehir’in 02/08/2005 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01/09/2005 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 12/09/2005 tarih ve 51181sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12/09/2005 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.10.2005 tarih ve 2005/UY.Z-2024 sayılı karar ile;

“1- Başvuru konusu ihale sürecinin tamamlanması mümkün bulunmadığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince ihale kararı ve ihale işlemlerinin iptaline,

2- Mevzuata aykırı olduğu belirlenen işlemlerin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere Başbakanlığa bildirilmesine,”karar verilmiştir.

Davacı Osman Seher Akşehir tarafından anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12 nci İdare Mahkemesinin 16/11/2007 tarihli ve E:2005/2451, K:2007/1529 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13 üncü Dairesinin 26/12/2011 tarihli ve E:2008/13079, K:2011/6081 sayılı kararında, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Geçerlilik Süresi” başlıklı 32.maddesinde; “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla enfazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü getirilmiş, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin Teklif Geçerlilik Süresinin Dolmasından Sonra Sözleşme Yapılması’ başlıklı Xlll-M. maddesinde; “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen azami süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili prosedüre göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile, kabul etmeleri şartıyla sözleşme imzalanabilir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 07.06.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Eğitime Fiziksel Katkı Projesi -2.M4.İP02” ihalesine katılan davacının, teklifinin aşırı düşük bulunarak değerlendirme dışı bırakılması üzerine, yaptığı itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun 08.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1495 sayılı kararıyla aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin işlemler ile ihale kararının iptaline, geçerli tekliflerin 2004 yılı Kamu İhale Genel Tebliğine göre aşırı düşük sorgulaması yapılarak ihale işlemlerine devam edilmesine karar verildiği, ihaleyi yapan idarece ihale sürecine devam edebilmek için ihaleye ait idari şartnamenin 25.2. maddesi uyarınca teklif geçerlilik süresi ve geçici teminatın 200 gün uzatılmasına karar verilerek davacıya teklifinin ve geçici teminatının uzatılmasını kabul edip etmemesi hususunda 10 günlük süre verildiği, davacı tarafından teklif geçerlilik süresinin uzatımı kabul edilerek yeni geçici teminatın idareye sunulduğu, ihale komisyonunca davacının teklifinin yeniden aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutularak açıklamalarının yeterli bulunmaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 15.07.2005 tarihinde ihale yetkilisince onaylanan komisyon kararı ile de ihalenin Doğcan İnşaat Ltd.Şti üzerinde kaldığı, davacı tarafından, ihale kararının iptal edilerek, idarenin sınır değer tespiti ile aşırı düşük olan tekliflerin saptanmasına ilişkin işlemlerinin denetlenmesi istemiyle yaptığı itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu 24.10.2005 tarih ve 2005/UY.Z-2024 sayılı kararıyla ihale işlemlerinin teklif geçerlilik süresi içerisinde sonuçlandırılmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda anılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin Xlll-M. maddesi uyarınca teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen azami süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili prosedüre göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile, kabul etmeleri şartıyla sözleşme imzalanabilmesinin mümkün olduğu gözönünde bulundurulduğunda, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin teklif geçerlilik süresinin ihale makamı tarafından uzatılması üzerine davacının süre uzatımını kabul ederek geçici teminatını yenilediği gibi, ihale üzerinde kalan Doğcan İnşaat Ltd. Şti.’nin de süre uzatımını kabul ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, salt ihale işlemlerinin teklif geçerlilik süresi içerisinde sonuçlandırılmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.“gerekçesiyle “…Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen 16.11.2007 tarih ve E:2005/2451, K:2007/1529 sayılı kararın, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine. “karar verilmiş ve bu karar 22.03.2012 tarihinde Kuruma tebliğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davacı Osman Seher Akşehir tarafından 12/09/2005 tarih ve 51181 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12/09/2005 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikayet başvurusunun incelenmesi neticesinde, düzenlenen 10/10/2005 tarihli esas inceleme raporunun (A) bölümünde yer alan tespitler çerçevesinde;

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

1. İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

1. Seçilen teknik çözümlerve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

1. Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.”hükmü,

Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile ilgili olarak 2004 Yılı Kamu İhale Genel Tebliğinde;

“a) Yapım İşleri İhalelerinde

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde,

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden. önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifle önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

1. Yapım yönteminin ekonomik olması,

1. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

1. Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendiril. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,

40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında ise, “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. ” hükmü,

Yer almaktadır.

Ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uyguluma Yönetmeliğinin 65 inci ve 67 nçi maddelerimle benzer hükümler bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 40 inci maddesinde, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, 38 inci maddesinde ise, aşırı düşük tekliflerin, ihale komisyonlarınca önce tespit edileceği, daha sonra ise bunlar hakkında yazılı açıklama isteneceği ve değerlendirme yapılacağı öngörülmüş iken, uygulamada ihale komisyonlarınca Kanunun öngördüğü aşırı düşük teklif tespit çalışması hiç yapılmayarak ihale doğrudan en düşük teklif sahibine bırakılmakta veya aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme çalışmaları komisyonlar tarafından teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntılar hakkında yazılı açıklama istenmeden veyahut yazılı açıklama istenmiş olsa dahi, Kanunun öngördüğü, “Yapım yönteminin ekonomik olması”, “Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar” ile”Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü” hususlarında her hangi bir değerlendirme yapılmaksızın ihalelerin sonuçlandırıldığı tespit edilmiştir.

Bu şekildeki uygulamaların önüne geçilebilmesi için aşın düşük teklifin tespitinde ve değerlendirilmesinde esas alınacak bazı kıstasların getirilmesine gerek görülmüştür.

İhale komisyonu; bir yapını işinin ihalesinde geçerli teklifleri tespit ettikten sonra;

1. Yaklaşık maliyetin % 120 ‘sinin üzerindeki ve % 40 ‘mm altındaki, yani yaklaşık maliyeti= 100 olan bir ihalede, 120 nin üzerindeki tekliflerle 40 ın altındaki teklifleri dikkate almaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalamasını bulur ve bu değeri yaklaşık maliyete bölmek suretiyle (C) değerini elde eder.
2. Ekteki tablodan (C) değerine karşılık gelen (K) değerini bulur.
3. Bu (K) değerini yaklaşık maliyetle çarpmak suretiyle sınır değeri tespit eder ve bu sınır değerin altındaki (yaklaşık maliyetin % 40’ının altındakilerde dahil) tekliflerin sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit etliği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

Bileşenler, teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntılar ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiğinden,

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

1. Yapım yönteminin ekonomik olması,
2. Seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartlar,
3. Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayetçi Osman SEHER AKŞEHİR’in idarenin kayıtlarına 11.07.2005 tarihinde giren yazı ile 26.08.2004 tarihinde idare kayıtlarına alınan yazı ekinde idareye sunduğunu belirttiği açıklamalarının “yapılacak işte idarece hesaplanan yapıın yaklaşık maliyeti ile şikayetçinin maliyet hesapları karşılaştırıldığında bir çok kalem metrajının eksik alındığı”nedeni ile, İhale komisyonunca yeterli görülmediği, gerekçeli kararda;

1. İnşaatta kullanılacak demir miktarının 675 ton iken şikayetçi firmanın aynı iş için 568 ton demir kullanacağını belirttiği,

1. İnşaatta yapılacak iç sıva miktarı 21989 m2 iken şikayetçi firmanın aynı iş için 17276 m2 iç sıva kullanacağını belirttiği,

3 – İnşattın tümünde kullanılacak p/c doğrama miktarının 38975 kg. iken şikayetçi firmanın aynı iş için 24054 kg. pvc doğrama kullanacağını belirttiği,

1. İnşaatın tümünde kullanılacak dış sıva miktarının 6705 m2 iken şikayetçi firmanın aynı iş için dış sıva 4595 m2 kullanacağını belirttiği,
2. İnşaatta kullanılacak XPS söve miktarının 2374 mt. iken şikayetçi firmanın aynı iş için 1946 mt. XPS söve kullanacağını belirttiği,

Hususlarına yer verildiği

İşin anahtar teslim götürü bedel üzerinden ihale edildiği, teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen isteklinin açıklamalarının da 4734 sayılı Kanunun anılan maddesinde belirtilen;

a ) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında şikayetçi tarafından verilen açıklamada, idarenin gerekçesinde yanlışlıklar bulunmasına rağmen, yapıları incelemede isteklinin da vermiş olduğu açıklamalara ilişkin metrajlarda eksiklikler bulunduğu ve isteklinin teklifinin aşırı düşük bulunmasında etkili olabileceği, başvuru sahibinin yeterli ve ihale komisyonunu ikna edebilecek nitelikte açıklamalarda bulunmadığı, ancak idarenin şikayetçiye 17.08.2005 tarihli yazısında belirttiği, söz konusu teklifte hangi metrajlarda ne kadar eksiklik olduğuna ilişkin bilgiler ile gerekçeli kararda uygun görülmeme gerekçeleri olarak belirtilen miktarların birbirinden oldukça farklı olduğu, gerekçeli kararda belirtilen tespitlerin şikayetçiye, 06.10.2005 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazı ekinde yer alan 30.09.2005 tarih ve 8750 sayılı faks mesajı ile tekrar bildirildiğinin anlaşıldığı,

İdarece yapılan değerlendirmede anılan 08.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1495 sayılı Kurul Kararının idareye tebliğ edildiği tarihte geçerli olan teklifler üzerinden anılan Tebliğ hükümlerine göre sınır değerin belirlendiği, bu sınır değerin altında kalan isteklilerden teklif geçerlik süresi uzatılan ve geçici teminatını verenlerden aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamalarının istenildiği, bu açıklamaların da yeterli görülmeyerek ihalenin idarece tespit edilen sınır değerin üstünde teklifi geçerli ilk istekli üzerinde bırakıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır,

Açıklanan nedenlerle;

1- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 24/10/2005 tarihli ve 2005/UY.Z-2024 sayılı Kararının, ihale kararı ve ihale işlemlerinin iptaline ilişkin kısmının iptaline,

2- 4734 sayılı Kanunun 56 nc maddesinin (c ) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.