Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması (KİK)

14.02.2008 tarih ve 08.01.48.G012/2008-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 28.11.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2008-2009 Yılı 24 Aylık 89 Kişi İle Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak GSM Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş.’nin 27.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.01.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  11.01.2008 tarih ve 1076 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idare tarafından, sözleşme tasarısının 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan “… İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur.” hükmünün iş yerinin sigortalanmasına işaret ettiği, ancak sigorta istenilmediği için anılan maddede sigorta türü ile teminat ve limitleri hakkında düzenleme yapılmadığı gerekçesiyle ve idari şartnamenin 52 nci maddesi ve sözleşme tasarısının 17 nci maddesinde yer alan cezalar ve kesintiler ile ilgili hususların 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, ancak idare tarafından gösterilen gerekçelerin yerinde olmadığı, şöyle ki; ihaleye ait sözleşme tasarısının 22 nci maddesi, idari şartnamenin 55 inci maddesi ve Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde nelerin firma sorumluluğunda ve sigorta kapsamında olduğu ve limitlerinin açıkça düzenlendiği, diğer taraftan idari şartnamenin 52 inci maddesinde ve sözleşme tasarısının 17 nci maddesinde eksik eleman çalıştırma halinin 6 ncı günü geçmesi halinde ceza ile birlikte sözleşmenin feshedileceği belirtilmiş olsa dahi bu hatanın ihalenin sağlıklı olarak sonuçlandırılmasına engel oluşturmayacağı dolayısıyla ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmadığı iddia edilmektedir.

İhalenin iptal gerekçesi ile sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

03.12.2007 tarihli ihale komisyon kararı ile, MAR Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun tutarının yeterli olmadığı, Bölge Güv. Hizm. Ltd. Şti.’ nin teklif mektubunda teklif edilen bedelin rakam ve yazı olarak uyumlu olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin GSM Koruma ve Güvenlik Hizm. A.Ş. üzerinde bırakıldığı,

Kral Özel Güvenlik Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından 06.12.2007 tarihinde ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikayet dilekçesinin incelenmesi üzerine alınan 12.12.2007 tarihli düzeltici komisyon kararı ile, sözleşme tasarısının 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan “… İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur.” hükmünün iş yerinin sigortalanmasına işaret ettiği, ancak sigorta istenilmediği için anılan maddede sigorta türü ile teminat ve limitleri hakkında düzenleme yapılmadığı gerekçesiyle ve idari şartnamenin 52 nci maddesi ve sözleşme tasarısının 17 nci maddesinde yer alan cezalar ve kesintiler ile ilgili hususların 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, bu kararın ihale yetkilisi tarafından aynı tarihte onaylandığı anlaşılmıştır.

İhaleye ait sözleşme tasarısının “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinde ise; “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, iş yerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hükmü uyarınca, idarece uygulanması gerekli görülen sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilmesi zorunludur.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 22 nci maddesinin idarelerce düzenlenmesine ilişkin (31) nolu dipnotta; “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde kime ait olacağı hususu ile İdarenin işin nitelik ve özelliğine göre ihtiyaç duyduğu sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri burada belirtilecektir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin anılan dipnot açıklaması ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi birlikte değerlendirildiğinde; idarece işyerini sigortalatma sorumluluğu yükleniciye ait olarak belirlenmişse sigorta türü ve teminat limitlerinin de açıkça düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede ise, sözleşme tasarısının 22 inci maddesinin doldurulması suretiyle araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu tutulduğu, ancak istenilen sigorta türü ve teminat limitlerinin düzenlenmediği anlaşılmıştır. Bu çerçevede, sözleşme tasarısının anılan maddesinin eksik düzenlenmiş olmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

İdare tarafından gösterilen diğer iptal gerekçesinin incelenmesi neticesinde;

İdari şartnamenin 52 nci maddesinde ve sözleşme tasarısının 17 nci maddesinde; “Yüklenici işi süresinde tamamlamadığı/işi bitirmediği takdirde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,5 (binde beş) oranında gecikme cezasına tabi tutulacaktır. Ancak bu gecikmenin yirmi (20) günü aşması ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.” düzenlemesi,

4735 sayılı Kanunun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin yükleniciye noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilmesi gerekmekte olup; idare, uyarı yazısındaki talimata uyulmadığı takdirde ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshetme hak ve yetkisine sahip olacaktır.

Başvuruya konu ihalede, idarece sözleşmenin feshedilmesine ilişkin olarak yapılan düzenlemenin yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı maddenin gerekçesinde; tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya  yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle ihalenin iptal edilebileceği düzenlenmiştir.

Buna göre, ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

            Yukarıda açıklanan nedenlerle, idarece gösterilen gerekçelerin uygun olduğu ve ihalenin Kanunun 39 uncu maddesine uygun olarak iptal edildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

   Oybirliği ile karar verildi.