Teknik şartnamede belirli bir markaya işaret edilmesi ihalenin iptali nedeni midir (KİK)

08.07.2010 tarih ve I.M.15.66.0262/2010-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 28.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kit Karşılığı Hemoglobin Varyantları Analiz Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medikolife Laboratuar Tıbbi Cihaz ve Sarf Malz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 11.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  31.05.2010 tarih ve 12785 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; “Kit Karşılığı Hemoglobin Varyantları Analiz Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin teknik şartnamenin 27 nci maddesinde öngörülen test hızı kriterlerinin firmalarının ihaleye katılımını engellemediği ama temsilciliğini yaptıkları cihazların sahip olduğu test hızlarının düşük oluşundan dolayı daha fazla cihazla ihaleye iştirak etmek zorunda kaldıkları, bu durumun ise firmaları açısından haksız rekabete yol açtığı, ayrıca söz konusu teknik şartnamenin 17 nci maddesinde yapılan düzenlemeler ile tek bir markanın işaret edilmesi suretiyle rekabetin engellendiği, bu sebeple ihalenin iptal edilerek kamu menfaati gözetilecek şekilde hazırlanmış dokümanlarla tekrar ihaleye çıkılması gerektiği iddia edilmektedir.

 Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

             Yapılan incelemede, teknik şartnamenin 17 nci maddesinde öngörülen kriterlerin tek bir markaya işaret edip etmediği hususunda bir akademik kuruluşa teknik görüşü sorulması üzerine alınan teknik görüş yazısında;

“1) Teknik şartnamenin 17. maddesinde “Cihazlar HbA2F (Talasemi) testinden başka A0, S, C, E, D, Aıc varyantlarını kalitatif ve kantitatif olarak HPLC yöntemiyle ve KOLON ya da REAKTİF DEĞİŞTİRMEDEN ölçebilmelidir. Cihazın numune tepsisinde en az 100 (+/-
5 ) adet numune yerleştirilebilmelidir. Sistem çalışırken sürekli olarak örnek yüklemeye devam edilebilmeli, acil numune girişi yapılabilmelidir.” şeklinde yer alan kriterlerin tek bir markaya işaret ettiği sonucuna varılmıştır, özellikle HbAıc varyantının kantitatif olarak istenmesi ile sadece bir cihazın katılabileceği bir kriter oluşturulmuştur.   İlgili dosya incelendiğinde,   cihazın hemoglobinopati tanı merkezinde kullanılmasının planlandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle HbAıc varyantının kantitatif olarak belirlenmesi gerekliliği bulunmamaktadır. Cihazın HbA1c varyantını doğru olarak tespit edebilmesi ile miktar tayini yapabilmesi; birbirinden ayrı değerlendirilmelidir. HbAıc varyantının kantitasyonu yapılsa dahi, Hb varyantlarından (Örneğin Hb F gibi) ileri gelen etkileşimler söz konusu olabilmektedir (P. Van Delft et. Al. Int. J Lab. Hem 2009; 31; 484-495). Şartnamenin ilgili maddesinden HbAıc varyantını kantitatif olarak ölçülmesi koşulunun kaldırılması ile tek bir cihazla kısıtlı kalınmasının önleneceği ve fonksiyonellik açısından sakınca oluşturmayacağı düşünülmüştür. Gereğinde bu nokta fiyat dışı unsur olarak değerlendirilebilir.

2) Teknik şartnamenin 17. maddesinde bahsi geçen kriterlerden;    “…Cihazın numune tepsisinde en az 100  (+/-  5)  adet numune yerleştirilebilmelidir…”  ifadesi değerlendirildiğinde, (…en az 90 numune yerleştirilebilmelidir…) şeklinde yapılacak bir değişikliğin fonksiyonelliği etkilemeyeceği düşünülmüştür.

3) Şikayet sahibi firmanın itiraz dilekçesinde cihazlarının Ao ve E varyantlarının kantitatif sonuçlarını veremediklerini bildirmişlerdir. Bu varyantların kantitatif olarak ölçümünün istenmemesi durumunda ihaleye katılmalarının mümkün olacağını ifade etmişleridir. Ancak bu değişikliğin sonuçların değerlendirmesinde sakınca oluşturabileceği düşünülerek uygun olmadığına karar verilmiştir.

Sonuç olarak ilgili teknik şartnamenin 17. maddesindeki “…Cihazlar HbA2F (Talasemi) testinden başka A0, S, C, E, D, Aıc varyantlarını kalitatif ve kantitatif olarak ….” ifadesi yerine “Cihazlar HbA2F (Talasemi) testinden başka A0 S, C, E, D varyantlarını kalitatif ve kantitatif olarak….” şeklinde değiştirilmesi ile birden fazla cihazın katılabileceği ve fonksiyonellik açısından sorun yaratmayacağı düşünülmüştür. Ayrıca “Cihazın numune tepsisinde en az 100 (+/-
5 ) adet numune yerleştirilebilmelidir…” yerine “Cihazın numune tepsisinde en az 90 adet numune yerleştirilebilmelidir…” şeklinde yapılacak bir değişikliğin de uygun olabileceği sonucuna varılmıştır.”

Hususlarının ifade edildiği görülmüştür.

Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…”,

Aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde;

“…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik  düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir…”

          Hükümleri mevcuttur.

Yukarıda alıntısı yapılan teknik görüş yazısı ve 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca; teknik şartnamenin 17 nci maddesinde öngörülen HbAıc varyantının kantitatif olarak istenmesi kriterinin tek bir markaya işaret ettiği anlaşıldığından, söz konusu ihalenin iptalinin gerektiği düşünülmektedir.

Diğer taraftan; ihalelerde tesis edilecek rekabet ortamından umulan faydanın; aynı anda hem alıcı idareler hem de satıcı istekliler açısından en iyi olan şartların, diğer bir ifadeyle optimal fiyat ve alım şartlarının sağlanması olduğu, idarelerin şartnamelerde düzenleme yaparken aynı anda hem fonksiyonelliği sağlamak hem de istekliler için fırsat eşitliği sağlamakla yükümlü olduğu, ancak fırsat eşitliği kavramının, şartnamelerin sadece firmaların ürün farklılaştırması stratejilerine göre hazırlanması anlamına da gelmediği, aksi takdirde belirlenen ihtiyacın gerektirmediği ölçüde üst düzey bir mal ya da hizmeti yüksek bir fiyattan temin etmek durumunda kalınacağı, ya da daha düşük fiyatlarla alım yapma adına fonksiyonelliği sağlayan kriterlerden taviz verileceği ve rekabet ortamından umulan faydaların gerçekleşmeyeceği, yani teknik şartnamelerin düzenlenmesinde asıl olanın; ihtiyaçların belirlediği alt ve üst sınır çizgileri dahilinde fonksiyonellik sağlanırken olabildiğince de fırsat eşitliğini gözetmek olduğu değerlendirilmektedir. Bu sebeple, başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun teknik şartnamenin 27 nci maddesine yönelik iddiasına ilişkin kısmının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.