Teknik şartnamede cezalar ile ilgili düzenleme yapılabilir mi (KİK)

Kazan Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğütarafından 13.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çöp Toplama ve Taşıma Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Model Grup Kuaförlük Temz. Gıda Turz. ve Matb. San. Tic. Ltd. Şti.nin 07.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.09.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.09.2012 tarih ve 32803 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3603 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde işin yapılması sırasında kullanılacak araçlarla ilgili düzenlemeye yer verilmiş olup söz konusu düzenlemenin Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde yapılan düzenlemeye göre belirsizlik oluşturduğu, araçların isteklinin kendi malı olması halinde sunulacak belgeler açısından teklif aşamasında mı yoksa sözleşmenin imzalanması aşamasında mı sunulacağı hususunun belirsiz olduğu, ayrıca tekliflerin sunulması aşamasında belgelerin verilmesi isteniyorsa da bu durumun henüz ihalenin kimin üzerinde bırakılacağı hususunun belli olmadan bu belgelerin istenmiş olmasının da ihaleye teklif verecek firmalar için ihaleden önce kendi malı olma şartının getirilmesinin de mevzuata aykırı olduğu,

2) Teknik Şartname’nin 3.5’inci maddesinde yapılan, “İşçilerin şikayeti üzerine mevzuata uygun olarak ücretlerinin ödenmediğinin tespiti halinde yüklenicinin hakedişinden gerekli kesinti yapılarak işçilerin hakları ödenir.” şeklindeki düzenlemenin İş Kanunu’na aykırı olduğu,

3) Teknik Şartname’nin 5’inci maddesi ile sözleşme tasarısının 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin birbirinden farklı olduğu, cezaların sözleşme bedeline oran şeklinde yazılması gerekirken bedel şeklinde yazılmasının mevzuata aykırı olduğu,

4) Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde yapılan düzenlemede özel günlerde çalıştırılacak personel için yeterli sayıda ibaresinin kullanılmış olmasının isteklilerin fiyatlarını hesaplamada belirsizliğe sebep olacağıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işin gerçekleştirilmesi için kullanılacak makine teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu hususu yeterlik kriteri olarak düzenlenmiş olup bu konu hem ihale ilanının 4.3.2 hem de İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde,

Bu araçların her türlü bakım, onarım, sigorta (kasko) giderleri yükleniciye aittir.

Kendi malı olarak istenen araçlara ait teknik özelliklerini detaylarına göre gösteren kapasite raporu, fatura veya buna benzer bilgi belgelerin teklif dosyasında sunulması zorunludur.”şeklinde düzenlenmiştir.

İhale konusu işin ilanı 14.08.2012 tarihinde yayımlanmıştır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” şeklinde açıklama bulunmaktadır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükmü gereğince başvuru sahibinin ihale ilanına yansıyan şikayete konu husus ile ilgili olarak farkına vardığı tarih, ihale ilanının yayımlandığı 14.08.2012 tarihi olup, bu tarihten itibaren ve ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar olmak şartı ile 10 gün içerisinde yani en geç 24.08.2012 tarihi itibariyle idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu tarih geçirildikten sonra 07.09.2012 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, bu haliyle de başvuru süresinin geçirildiği anlaşılmaktadır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Alınacak kararlar” başlıklı 11 inci maddesinde yer alan,“(1) Şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.”şeklindeki açıklamaya göre başvuru sahibinin bu konudaki şikayeti idarece süre yönünden reddedilmiş olup, bu haliyle idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Personelin Yasal Hakları” başlıklı 3.5’inci maddesinde, “Yüklenici ihale konusu işten 4857 sayılı iş yasası, 506 sayılı SGK yasası ve diğer yasal düzenlemeler ile kendine verilmiş yükümlülükleri eksiksiz olarak yerine getirmek zorundadır. Bu yükümlülüklerin aksatılmasında veya yerine getirilmemiş olmasından dolayı oluşacak borç ve cezalardan idare sorumlu tutulmayacaktır.

Yüklenici, ihale konusu işte çalışan işçilerin işvereni olup, yasa ve yönetmeliklerden kaynaklanan tüm işçilik hakları ile SGK ve işsizlik sigortası primleri ile gerekli vergi ve harçları yatırmakla yükümlüdür. İşçilerin çalıştırılması ile ilgili tüm yükümlülükleri yükleniciye aittir.

İşçilerinin şikâyeti üzerine mevzuata uygun olarak ücretleri ödenmediğinin tespiti halinde, yüklenicinin hakedişinden gerekli kesinti yapılarak, işçilerin hakları ödenir.

Yüklenici her hakediş ödemlerinde işçilerin SGK primlerine dair makbuzları ibraz edecektir. Bunun yanında 29.09.2008 tarihli ve 27012 (2. mükerrer) sayılı resmi gazetede yayınlanan sosyal güvenlik kurumu prim ve idari para cezası borçlarının hakedişlerden mahsubu, ödenmesi ve ilişiksizlik belgesinin aranması hakkında yönetmeliğin ilgili maddeleri gereğince idarece işlem yapılacaktır.”şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde, “… Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.”şeklinde açıklama bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 3.5’inci maddesinde yapılan mevcut düzenlemenin tamamının bu haliyle Hizmet işleri Genel Şartnamesi’nin yukarıya aktarılan maddesi ile uyumlu olduğu, buna göre ihale dokümanında yüklenici tarafından ödenmeyen personel ücretlerinin idarece hakkedişten ödenmesine imkan verebilecek düzenlemenin yapılabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde, “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa),

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.”şeklinde düzenleme yapılmıştır. Söz konusu düzenlemeye göre sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasına göre işlem yapılması gerekmektedir. Buna göre sözleşme tasarısı ile teknik şartname arasındaki öncelik sıralamasında sözleşme tasarısı daha önceliklidir ve sözleşme tasarısında cezalarla ilgili olarak yapılan düzenlemenin de bu haliyle mevzuata uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde ise, “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir…” şeklinde açıklama bulunmaktadır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince teknik şartnamelerde işin teknik ayrıntı ve şartlarına ilişkin düzenleme yapılabileceği, sözleşme tasarısında cezalarla ilgili bir bölümün bulunduğu ve cezalarla ilgili düzenlemenin sözleşme tasarısında yapıldığı, bu nedenle teknik şartnamede bu hususla ilgili bir düzenlemenin yapılamayacağı, yapılsa bile sözleşme tasarısı ile uyumlu olması gerektiği anlaşıldığından teknik şartnamede yer alan cezaların bu haliyle uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin sözleşme tasarısı ile teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin uyumsuzluğu ile ilgili iddiası, sözleşmenin uygulanması aşamasında oluşabilecek uyuşmazlıkta önceliğin sözleşme tasarısında olduğu, sözleşme tasarısında yapılan düzenlemenin de mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından yerinde bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Diğer esaslar” başlıklı 5’inci maddesinde, “5.1. Yüklenici Dini ve Milli bayramlar, Belediye mücavir alanında yapılan kutlama programları, resmi tatil günleri Belediyece özel olarak kabul edilen günler, festivaller, sokak şenlikleri, etkinlikler vb. özel günlerde yeterli sayıda eleman bulundurulacak ve çalışmalar idare tarafından verilecek talimatlar doğrultusunda yapılacaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler, ulaşım giderleri ve teknik şartnamede belirtilen giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu işe ait sözleşmenin uygulanması esnasında çalıştırılacak personele ödenecek ücret; 2 adet Ekip Şefine asgari ücretin %70 fazlası, 14 adet Şoföre asgari ücretin %40 fazlası ve 44 adet Temizlik İşçisine asgari ücretin %35 fazlası ödenecektir. Bu işte resmi tatil günlerinde her bir personel için işin süresi boyunca 28 gün çalışma yapılabilecektir. İşin süresi boyunca her bir personel 440 saati geçmemek üzere fazla mesai yapabilecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

-Yemek bedelinin günlük brüt tutarı 5,31 TL olarak hesaplanıp, aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak her bir personele nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

-Yol bedelinin günlük brüt tutarı 3,50 TL olarak hesaplanıp, aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak her bir personele nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

-Personelin giyecek ihtiyacı idare tarafından ayni olarak verilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik özellikleri teknik şartnamede belirtilen 1 adet Kaldırım Üstü Mini Süpürme Aracı, 3 adet Elektrikli Kombine Damperli Çöp Toplama Aracının her türlü bakım onarım sigorta kasko giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır ve teklif fiyata dâhildir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu işte toplam çalıştırılacak personel sayısı 60 (Altmış) adettir. Personelin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları % 2,5 olarak tespit edilmiştir.”şeklinde düzenleme yapılarak ihale konusu işte çalıştırılacak toplam personel sayısına ve söz konusu personelin yapacağı fazla çalışma ve mesai düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre isteklilerin teklif bedelini İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre oluşturması, birim fiyat teklif yöntemi ile yapılan ihale ve buna göre imzalanan sözleşme kapsamında olabilecek iş artışlarının da sözleşme tasarısının “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29 uncu maddesine göre yapılmasının mümkün olduğu, buna göre Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde yer alan, “yeterli sayıda eleman bulundurulacaktır” ifadesinin teklif fiyatının oluşturulmasına engel oluşturabilecek bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.