Teknik şartnamede yıllık izinli personelin yerine işçi talebi Tebliğ’e aykırılık oluşturur mu (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde, yüklenicilerden iş esnasında vardiya defteri kullanmalarının istendiği, dolayısıyla söz konusu defterin yaklaşık maliyeti oluşturan unsurların içerisinde yer alması gerektiği,

2) Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde, yıllık izin kullanacak personel nedeniyle ortaya çıkacak personel eksikliğinin yüklenici tarafından karşılanarak buna ilişkin de ek ücret talep edilmemesine ilişkin düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesi açıklamalarına aykırılık teşkil ettiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Özel Güvenlik

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Sincan ( Ayrıntılı liste teknik şartnamede yer almaktadır. )

…” düzenlemesi,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Her türlü ulaşım, sigorta, vergi ( KDV Hariç ), resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Özel güvenlik personeli 46 kişi asgari ücret,
Özel güvenlik amiri 1 kişi asgari ücretin %10 fazlası
Sözleşme süresince toplam 8,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günü bulunmaktadır. Bu günlerde 46 özel güvenlik personeli ve 1 özel güvenlik amiri çalışacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Sözleşme kapsamında çalıştırılacak tüm personele her ay 26 gün üzerinden günlük brüt 5,00 TL yol bedeli nakdi ödenecek ve bordroda gösterilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamenin 7. maddesinde belirtilen makine, teçhizat ve diğer ekipmanlar yüklenici tarafından temin edilecek olup, teklif fiyata dahildir.

…

25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu hizmetin yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan kısa vadeli sigorta
kolları prim oranı %2 ‘dir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin”Yüklenicinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinde “Kurum tarafından belirlenen görev yerlerinde yüklenici tarafından temin edilecek vardiya defteri düzenli olarak tutulacaktır. Kurum yetkilileri ve görevlileri her zaman defterini inceleyebilirler. Yüklenici firma tarafından haftalık vardiya çizelgesi yapılıp, Zabıta Müdürlüğü yetkililerine her Cuma günü saat 17.00’ye kadar teslim edilecektir.

Kurum ve yüklenici yetkilileri görev yerlerini kontrol ettiklerinde kendi el yazıları ile vardiya defterine tarih ve saat belirterek tespitlerini yazabileceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.1 ve 79.2’nci maddesinde “79.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdare tarafından yaklaşık maliyete ilişkin yapılan hesaplamamalara dair belgeler incelendiğinde, vardiya defterine ilişkin olarak herhangi bir bedel öngörülmediği tespit edilmiş olup, bu durumun idarece söz konusu maliyet kaleminin %3’lük sözleşme ve genel giderlere ilişkin kısım içerisinde değerlendirilmesinden ya da işe ilişkin maliyet bileşenleri açısından nispeten önemsiz bir miktar olmasından dolayı hesaba katılmamasından kaynaklanabileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca, idare tarafından yüklenicilerden vardiya defteri kullanmaları istenmesine rağmen kullanılması gereken defter sayısı ve bu defterin taşıması gereken özelliklere dair bir belirleme yapılmadığı görülmektedir. Bu çerçevede kırtasiye malzemeleri satan herhangi bir işletmeden temin edilebilecek alelade bir defterin bile bahse konu vardiya defterinin sağlayacağı işlevi ortaya koymak amacıyla kullanılabileceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ihtiyaç duyulan yüklenici tarafından temin edilecek vardiya defterlerine ilişkin maliyetin genel giderler içinde yer aldığının kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla söz konusu maliyet unsurunun yaklaşık maliyet hesaplanırken ayrı bir gider kalemi olarak belirlenmemesinin başvuru sahibinin ihaleye ilişkin ortaya çıkabilecek bir hak ya da menfaatine zarar verebilecek bir sonuç meydana getirmediği düşünüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinde “Yüklenici, çalıştırdığı elemanlarının İş, Sosyal güvenlik ve diğer ilgili mevzuat uyarınca maaşları, yol, ödül, ceza, maaş artışı ihbar ve kıdem tazminatları gibi her türlü özlük haklarını, sosyal hakları ile vergi harcamalarını karşılamakla yükümlüdür. Bu hakları ile ilgili olarak yürürlükte bulunan tüm kanun ve bunlara ilişkin tüzük, yönetmelik ve tebliğlerle belirlenmiş tüm yükümlülükler yüklenici tarafından yerine getirecektir. Bu konularda idarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Ayrıca çalışan elemanların doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olmak gibi nedenlerle eksilmeleri halinde eksik eleman firma tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin yirmibeşinci fıkrasında “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamaları gereği, fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilen izin kullanan işçilerin yerine idareler tarafından başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması yükleniciden talep edilmeyecektir.

İnceleme konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen 7’nci maddesinde ise, çalışan elemanların yıllık izin nedeniyle eksilmeleri halinde eksik elemanın firma tarafından ek ücret talep edilmeden yeni eleman bulunması yoluyla karşılanacağı belirtilmiş olup, söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen 78.25’inci fıkrasına açıkça aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, inceleme konusu ihalenin, ihale dokümanında Kamu İhale Genel Tebliği’ne açıkça aykırı hükümler ihtiva ettiği gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiği tespit ediliştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.