|
ÖZET: Kamu İhale Kurulu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 34’üncü maddesi çerçevesinde teminatların değiştirilmesine ilişkin önemli bir değerlendirme yapmıştır. Geçici kabul noksanları için yapılan kesintilerin veya teminat mektubu alınmasının seçenekli olarak sunulması, idarelerin bu konuda takdir yetkisine sahip olduğunu ortaya koymaktadır. Bu durum, hem nakit para tutulması hem de teminat mektubu alınmasının güvence niteliğinde olduğu ve her iki uygulamanın da aynı amaca hizmet ettiği anlamına gelmektedir.
Kurul, tip sözleşmenin 30. maddesindeki düzenlemeleri dikkate alarak, idarelerin teminat olarak kabul edilen değerlerle değişim yapma yetkisini vurgulamıştır. Bu bağlamda, teminat mektuplarının kısmen veya tamamen değiştirilmesi mümkün olup, bu durumun ihale süreçlerinde esneklik sağladığı belirtilmiştir. Sonuç olarak, bu düzenlemeler, kamu ihale süreçlerinde yüklenicilerin taleplerinin karşılanması açısından önemli bir hukuki çerçeve sunmaktadır. |
| Karar no | 2018/DK.D-105 |
|---|---|
| Karar tarihi | 23.05.2018 |
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği’nin 11.05.2018 tarih ve 92030979-045.02-335497 sayılı yazısında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan tip sözleşmenin 30’uncu maddesinde belirtilen (I) numaralı seçeneğe göre sözleşme imzalandığı durumlarda; nakdi olarak idare emanet hesabında tutulan miktarın teminat mektubu ile değiştirilmesi yönünde yüklenici talepleri bulunduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 34’üncü maddesi uygulanmak suretiyle bu taleplerin uygun görüldüğü ifade edilmiştir.
Bu çerçevede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen işlere ilişkin olarak; aşağıda hükmüne yer verilen 30 uncu madde gereğince tutulan %3 ve %5 oranındaki kesintinin yüklenici talepleri doğrultusunda teminat mektubu ile değiştirilip değiştirilemeyeceği hususunda yaşanan tereddütlerin giderilmesini teminen Kurum görüşü talep edilmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan tip sözleşmenin 30 uncu maddesinde “(1) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde madde metni, aşağıdaki (I) ve (II) numaralı seçenekten biri seçilerek düzenlenecektir:
30.1. Geçici kabul noksanları için düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının % 3’üne karşılık gelen kısmı tutulur ve bu tutar, geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye ödenir. Fiyat farkı ödenen işlerde bu tutar, sözleşme tarihinden itibaren endeks üzerinden güncelleştirilmek suretiyle kesilir.
II- Madde 30-Geçici kabul noksanları
30.1. Geçici kabul noksanları için düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının % 3’üne karşılık gelen kısmı karşılığında teminat mektubu alınır ve bu teminat mektubu, geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye iade edilir. Fiyat farkı ödenen işlerde teminat tutarı, sözleşme tarihinden itibaren endeks üzerinden güncelleştirilmek suretiyle belirlenir. Yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda; düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının % 3’üne karşılık gelen kısmı tutulur ve bu tutar, geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını
müteakip, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye ödenir. Fiyat farkı ödenen işlerde bu tutar, sözleşme tarihinden itibaren endeks üzerinden güncelleştirilmek suretiyle kesilir.
(2) Birim fiyat sözleşmelerde madde metni, aşağıdaki (I) ve (II) numaralı seçenekten biri seçilerek düzenlenecektir:
I- Madde 30-İşin devamı sırasında kesin hesapların yapılması
30.1. …
30.2. Düzenlenen hakedişlerde; tamamlanmış, ancak kesin hesabı İdareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5’i tutulur ve kesin hesaplar İdare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez.
II- Madde 30-İşin devamı sırasında kesin hesapların yapılması
30.1. …
30.2. Düzenlenen hakedişlerde; tamamlanmış, ancak kesin hesabı İdareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5’i karşılığında teminat mektubu alınır ve kesin hesaplar İdare tarafından onaylanmadıkça bu teminat mektubu iade edilmez. Yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda ise kesin hesabı İdareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5’i tutulur ve kesin hesaplar İdare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Buna göre, anahtar teslimi götürü bedel işlerde, geçici kabulde oluşacak noksanlar için hakedişin %3’üne denk gelen tutarda idarelerce kesinti yapılacağı veya bu tutarda teminat mektubu alınacağı yönünde seçenekli bir düzenlemeye yer verildiği, benzer şekilde birim fiyatlı sözleşmelerde de, tamamlanmış, ancak kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5’i karşılığında hakedişten kesinti yapılacağı veya teminat mektubu alınacağı yönünde seçimlik hak tanındığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat olarak kabul edilecek değerler”başlıklı34’üncü maddesinde teminat olarak kabul edilebilecek değerler “a) Tedavüldeki Türk Parası.
b) Teminat mektupları.
c)Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.” olarak sayılmış ve anılan maddede teminatlarınteminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebileceğihüküm altına alınmıştır.
Muhasebat Genel Müdürlüğü’nün “Teminat mektupları” başlıklı 15 sıra nolu Tebliğinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarının yapacağı ihale ve sözleşmelerde teminat olarak kabul edilecek değerlerin ilgili mevzuatlarında belirlendiği ifade edildikten sonra, “Teminatların değiştirilmesi” başlıklı bölümde, alınan teminatların kısmen veya tamamen, teminat olarak kabul edilen aynı değerde diğer teminatlarla değiştirilebilmesinin mümkün olduğu düzenlenmiştir.
Diğer taraftan, yukarıda aktarılan tip sözleşmenin 30 uncu maddesi uyarınca nakit para tutulması veya teminat mektubu alınmasının geçici kabul noksanlarına veya kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ilişkin güvence niteliğinde olduğu,
Ayrıca, tip sözleşmede nakit para veya teminat mektubu alternatiflerinden herhangi birine öncelik verilmediği, idarenin bu hususta takdir yetkisine sahip olduğu, her iki uygulama ile de aynı amaca ulaşılmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan gerekçelerle,
Oybirliği ile karar verilmiştir.