Teminat süresi geçerlilik süresine ilişkin düzenlemenin şartnamede hatalı belirlenmesi, bunun üzerine istekli tarafından hatalı süre üzerinden teminat mektubu sunulması durumunda yapılması gereken işlem (KİK)

07.05.2010 tarih ve I.Y.10.84.0041/2010-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karayolları 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “56.(Kozan) Şube Şefliği Kayhanburnu Asfalt Plentine, Ocak Taşından Temel Malzemesi Temini ve Nakli” ihalesine ilişkin olarak Aktel Yapı San. ve Tic.A.Ş.’nin 07.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  19.04.2010 tarih ve 9173 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına geçici teminat mektubunun yetersiz olmasının gerekçe gösterildiği,

Geçici teminat mektubunun süresine ilişkin olarak sadece idari şartnamenin 26 ncı maddenin üçüncü fıkrasında düzenleme yapıldığı ve “Bu tarih, 03.06.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir” denildiği,

Bu düzenleme uyarınca süresi 03.06.2010 olan geçici teminat mektubu sunulduğu,

Bu çerçevede, ihale dokümanında geçici teminat mektubunun süresine ilişkin düzenlemeye uygun mektup sunulduğu ve tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Tip İdari Şartnamenin 26 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasına ilişkin dipnotta geçici teminat mektuplarının geçerlilik süresinin hangi tarihten önce olamayacağının idare tarafından hesaplanıp gösterileceğinin belirtildiği, firmalarınca da idari şartnamede idarece yapılan belirlemeye uygun geçici teminat mektubu verildiği,

İdarece, teklif mektubu geçerlik süresinin 90 gün olarak belirlendiğinden bahisle geçici teminat mektubu geçerlik süresinin sehven 03.06.2010 olarak belirlendiğinin iddia edildiği, isteklilerce idari şartnamede yapılan düzenlemelerden teklif mektubu geçerlik süresinin mi, geçici teminat mektubu süresinin mi hatalı yazıldığının bilinemeyeceği ve isteklilerin ihale dokümanında yapılan düzenlemeleri denetlemek gibi bir görevlerinin bulunmadığı,

Diğer yandan, geçici teminat mektubu süresinin kesinleşen ihale kararı alındığı tarih itibariyle de dolmadığı ve halen geçerlik süresi içinde bulunulduğu,  şayet idari şartnamede belirlenen süreden daha uzun süreli geçici teminata ihtiyaç duyuluyorsa bunun geçici teminat mektubunun uzatılması talebiyle telafi edilebileceği,

Teklif zarflarının açıldığı aşamada geçici teminat mektubunun uygun olmadığına dair bir tespit yapılmadığı,

Firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucu ihalenin %15 daha yüksek bedel teklif eden istekliye bırakıldığı, ihale kararında kamu yararı da bulunmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32 nci maddesinde; “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla  ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.”,

“Teminat mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde; “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.”

hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde, geçici teminat mektubunun süresinin teklif mektubu geçerlik süresinden en az 30 gün fazla süreli olması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı  55 inci maddesinde;“(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.”

 “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinde ise;

“İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

…

(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir. …”

düzenlemeleri yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamede, geçici teminat mektuplarının süresine ilişkin 26.3 üncü maddeye ilişkin (29) nolu dipnotta “İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün ekleyerek bulduğu tarihi buraya yazacaktır.” şeklinde açıklama yapılarak geçici teminat mektuplarının geçerlik tarihinin en az hangi tarihe kadar geçerli olacağına ilişkin belirlemenin idarelerce yapılması öngörülerek geçici teminat mektubunun geçerlik tarihinin tespitine ilişkin olası uyuşmazlıkların önlenmesi amaçlanmıştır.

İncelemeye konu ihale 03.03.2010 tarihinde gerçekleştirilmiş olup idari şartnamenin 24.1 inci maddesinde; “Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günüdür. Bu süreden kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.” 26.3 üncü maddesinde; “ Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 03.06.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

İhale tarihi ile idari şartnamenin 24.1 inci maddesinde yapılan düzenleme ve 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında teminat mektuplarının teklif geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla olacağı hükmü birlikte değerlendirildiğinde; teklif geçerlik süresi ihale tarihinden itibaren 90 gün olarak belirlenen ihalede idarece hazırlanan idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde geçici teminat mektubunun geçerlik tarihinin 30.06.2010 önce olmaması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılması gerekirken, bu tarihin hatalı olarak 03.06.2010 şeklinde belirtildiği anlaşılmıştır.

Şikayetçinin sunduğu geçici teminat mektubunda mektubun geçerlik tarihinin 03.06.2010 olarak belirtildiği ve bu tarihin idari şartnamede belirlenen tarih ile aynı olduğu belirlenmiştir.

İncelenen ihalede, idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde idarece belirlenen geçici teminat mektubunun geçerlilik tarihi, 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde öngörülen geçici teminat mektubunun geçerlik süresinin teklif geçerlik süresinden en az 30 gün fazla olması şartını karşılamamaktadır. Ancak, bu durumun tek başına şikayetçinin kendi kusurundan kaynaklanmadığı da ortadadır.

İsteklilerce ihale dokümanında yapılan düzenlemeye uygun olarak teklif verilmesi halinde, ihale dokümanında idarece yapılan hata nedeniyle isteklinin hak kaybına uğratılmasına neden olabilecek uygulamaların hukuki olmayacağı; bu paralelde, ihale dokümanında yapılan düzenlemedeki hata nedeniyle tekliflerin değerlendirilmesinin mümkün ve ihale sürecinin devam ettirilmesinin mümkün olup olmadığına göre işlem tesis edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

Bu bağlamda, ihale dokümanında yapılan bahse konu hatalı düzenlemenin teklifler açıldıktan sonra düzeltilmesinin mümkün olmadığı ortada iken, geriye idari şartnamede yapılan düzenlemeye göre geçici teminat mektubu veren isteklilerin geçici teminat mektubu süresinin teklif mektubundan otuz gün fazla süreli olmaması gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakılması yönünde işlem tesis edilmesi halinde istekliden kaynaklanmayan hata nedeniyle isteklinin hakkının ihlal edilmesine neden olunacağı açıktır.

4734 sayılı Kanun 32 ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56 ncı maddesinde geçici teminat mektuplarının süresinin teklif mektubunun süresi ile ilişkilendirildiği, anılan Yönetmeliğin 55 inci maddesinde ise ihtiyaç duyulması halinde teklif geçerlik süresinin uzatılmasının istenilebileceğinin düzenlendiği dikkate alındığında; ihalenin sonuçlandırılması için ihtiyaç duyulan süre de dikkate alınarak, gerek duyulması halinde hem teklif mektuplarının geçerlik süresinin uzatılması, hem de teklif mektuplarının geçerlik süresinden sonra mevzuatta öngörülen en az 30 gün süreyi karşılayacak şekilde geçici teminat mektuplarının süresinin uzatılmasının istenilmesi yoluna gidilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde; ihale dokümanında belirlenen süreye uygun geçici teminat mektubu veren şikayetçinin  teklifinin geçici teminat mektubunun süresinin teklif geçerlik süresinden 30 gün fazla süreli olmadığı gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakılmasında isabet bulunmadığından, gerekiyorsa teklif mektubu ve geçici teminat mektuplarının süresinin mevzuatta öngörülen sürelere göre uzatılması hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, şikayetçinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.