Temsilcisi bir belediyede meclis üyesi olan şirket, o belediyenin ihalesine katılabilir mi (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Çınar İnş. Tic. San. ve Tur. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gölhisar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/576661 İhale Kayıt Numaralı “2018 Yılı Akaryakıt Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gölhisar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 06.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018 Yılı Akaryakıt Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çınar İnş. Tic. San. ve Tur. Ltd. Şti.nin 13.12.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.12.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.12.2017 tarih ve 70327 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3299 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Gölhisar Belediye Meclis Üyesi Mehmet Okunakol’un şirketlerinde hisse ortaklığının bulunmadığı, Mehmet Okunakol’un ihale yetkilisi, harcama ve gerçekleştirme görevlisi olmadığı, ihale sürecinde görev almadığı, ihale komisyonunda herhangi bir görevinin bulunmadığı, ihale komisyonunda görevli kişilerle kan bağı ve akrabalığının olmadığı, ayrıca Mehmet Okunakol’un şirket adına teklif sunma yetkisinin bulunmadığı, imza yetkisinin şirket müdürü olan Bülent Şakir Okunakol’a ait olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

          b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

          c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

          d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

          e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

          f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

            İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,  

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinde “Belediye meclisinin görev ve yetkileri şunlardır:

a) Stratejik plân ile yatırım ve çalışma programlarını, belediye faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini görüşmek ve kabul etmek.

b) Bütçe ve kesinhesabı kabul etmek, bütçede kurumsal kodlama yapılan birimler ile fonksiyonel sınıflandırmanın birinci düzeyleri arasında aktarma yapmak.

c) Belediyenin imar plânlarını görüşmek ve onaylamak, büyükşehir ve il belediyelerinde il çevre düzeni plânını kabul etmek. Belediye sınırları il sınırı olan Büyükşehir Belediyelerinde il çevre düzeni planı ilgili Büyükşehir Belediyeleri tarafından yapılır veya yaptırılır ve doğrudan Belediye Meclisi tarafından onaylanır.

d) Borçlanmaya karar vermek.

e) Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis şeklinin değiştirilmesine veya tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde ihtiyaç duyulmaması hâlinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve süresi otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sınırlı aynî hak tesisine karar vermek.

f) Kanunlarda vergi, resim, harç ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.

g) Şartlı bağışları kabul etmek.

h) Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı beşbin YTL’den fazla dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarını sulh ile tasfiyeye, kabul ve feragate karar vermek.

i) Bütçe içi işletme ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa tâbi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek.

j) Belediye adına imtiyaz verilmesine ve belediye yatırımlarının yap-işlet veya yap-işlet-devret modeli ile yapılmasına; belediyeye ait şirket, işletme ve iştiraklerin özelleştirilmesine karar vermek.

k) Meclis başkanlık divanını ve encümen üyeleri ile ihtisas komisyonları üyelerini seçmek.

l) Norm kadro çerçevesinde belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek.

m) Belediye tarafından çıkarılacak yönetmelikleri kabul etmek.

n) Meydan, cadde, sokak, park, tesis ve benzerlerine ad vermek; mahalle kurulması, kaldırılması, birleştirilmesi, adlarıyla sınırlarının tespiti ve değiştirilmesine karar vermek; beldeyi tanıtıcı amblem, flama ve benzerlerini kabul etmek.

o) Diğer mahallî idarelerle birlik kurulmasına, kurulmuş birliklere katılmaya veya ayrılmaya karar vermek.

p) Yurt içindeki ve İçişleri Bakanlığının izniyle yurt dışındaki belediyeler ve mahallî idare birlikleriyle karşılıklı iş birliği yapılmasına; kardeş kent ilişkileri kurulmasına; ekonomik ve sosyal ilişkileri geliştirmek amacıyla kültür, sanat ve spor gibi alanlarda faaliyet ve projeler gerçekleştirilmesine; bu çerçevede arsa, bina ve benzeri tesisleri yapma, yaptırma, kiralama veya tahsis etmeye karar vermek.

r) Fahrî hemşehrilik payesi ve beratı vermek.

s) Belediye başkanıyla encümen arasındaki anlaşmazlıkları karara bağlamak.

t) Mücavir alanlara belediye hizmetlerinin götürülmesine karar vermek.

u) İmar plânlarına uygun şekilde hazırlanmış belediye imar programlarını görüşerek kabul etmek” hükmü,

Anılan Kanunun “Başkan ve meclis üyelerinin yükümlülükleri” başlıklı 28’inci maddesinde “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) Kanunun10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

ğ) Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan,

…,

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 28’inci maddesinin gerekçesinde, “Belediye başkanı ve belediye meclis üyelerinin, görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren üç yıl süreyle belediye ve bağlı kuruluşlarından doğrudan veya dolaylı olarak iş alamaması, belediye nezdinde komisyonculuk ve temsilcilik yapamaması hükme bağlanarak nüfuz istismarının önlenmesi amaçlanmaktadır.” açıklaması bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 17.7’nci maddesinde “…

17.7.2. İdarede görev yapanlar:

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar, (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenler ve (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Ancak, (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu malın adının “Akaryakıt Ürünleri Alımı” olduğu, miktarı ve türünün ise “Motorin (Diğer) 200.000 Litre, 2-Kurşunsuz Benzin (95 Oktan) 4.000 Litre, 3-LPG (Otogaz) 2.000 Litre” olduğu anlaşılmıştır.

06.12.2017 tarihli ihale komisyonu kararının incelenmesinden Çınar İnş. Tic. San. ve Tur. Ltd. Şti.ye ait imza sirküleri ve Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan yetkililerin ve şirket ortaklarının ortaklık hisselerinin incelendiği, şirketin imza sirküsünde 07.12.2006 tarih ve 13 karar numarasıyla 30 yıl süreyle Bülent Şakir Okunakol ve Mehmet Okunakol’un yetkili kılındığı, Mehmet Okunakol’un 30.03.2014 tarihinde gerçekleşen mahalli idareler genel seçimi sonrasında belediye meclisi asli üyesi olarak seçildiği, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi için yazışma yapılmasına karar verildiği, Ahmet Öztaş’ın ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede Çınar İnş. Tic. San. ve Tur. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında sunulan 07.12.2006 tarihli ortaklar kurulu karar defterinden Bülent Şakir Okunakol ve Mehmet Okunakol’un şirketi temsile 30 yıl süre ile yetkili kılındıkları anlaşılmıştır. Yine teklif dosyasında sunulan Gölhisar Noterliği tarafından onaylanan 29.12.2006 tarihli ve 4752 yevmiye numaralı imza sirkülerinden Bülent Şakir Okunakol ve Mehmet Okunakol’un şirketi temsile 30 yıl süre ile yetkili kılındıkları anlaşılmıştır.

“www.ticaretsicil.gov.tr” internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada 07.05.2007 tarihli ve 6802 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde “…her türlü hak kazandırıcı, borçlandırıcı, taahhütname, muvafakatname ve beyanname, …, sözleşmeler imzalamaya Bülent Şakir Okunakol ve Mehmet Okunakol münferiden yetkili kılınmıştır.” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından 15.01.2018 tarihli yazı ekinde gönderilen belgeler incelendiğinde Mehmet Okunakol’un 30.03.2014 tarihinde yapılan Mahalli İdareler Genel Seçimi sonucunda Burdur İli, Gölhisar İlçesi Belediye Meclisi 2. Sıra Asil üyeliğine seçildiği ve halen belediye meclis üyesi olarak görev yaptığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar, (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenler ve (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Yapılan incelemede belediye meclis üyeliğinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde sayılan ihaleye katılamayacaklar içinde yer almadığı görülmekle birlikte 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Başkan ve meclis üyelerinin yükümlülükleri” başlıklı 28’inci maddesinde yer alan “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz.” hükmü çerçevesinde belediyelerce gerçekleştirilen ihalelere yalnızca doğrudan katılımın değil dolaylı katılımın da yasaklandığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar başvuru sahibi tarafından “Mehmet Okunakol’un şirket adına teklif sunma yetkisinin bulunmadığı, imza yetkisinin şirket müdürü olan Bülent Şakir Okunakol’a ait olduğu” iddia edilmekteyse de yapılan incelemede birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvelin Bülent Şakir Okunakol tarafından imzalandığı, ancak Mehmet Okunakol’un şirketi münferiden temsil ve ilzam yetkisinin bulunduğu, şirket adına taahhüt vermeye, borçlandırıcı işlem yapmaya ve sözleşmeler imzalamaya yetkili olduğu, örneğin Çınar İnş. Tic. San. ve Tur. Ltd. Şti. ile TP Petrol Dağıtım A.Ş. arasında akaryakıt alımına ilişkin olarak imzalanan ariyet sözleşmesi, cari hesap sözleşmesi ve protokolün şirket yetkilisi olarak Mehmet Okunakol tarafından imzalandığı göz önüne alındığında 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 28’inci maddesinde yer alan hükmün “…belediye meclis üyelerinin, görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren üç yıl süreyle belediye ve bağlı kuruluşlarından doğrudan veya dolaylı olarak iş alamaması, belediye nezdinde komisyonculuk ve temsilcilik yapamaması hükme bağlanarak nüfuz istismarının önlenmesi amaçlanmaktadır.” şeklindeki gerekçesi çerçevesinde teklif mektubunu imzalamasa dahi şirketi münferiden borçlandırma yetkisi bulunan ve şirket temsilcisi olan belediye meclis üyesinin görev yaptığı belediyenin ihalesine katılmasının dolaylı katılım kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla Çınar İnş. Tic. San. ve Tur. Ltd. Şti.yi temsile yetkili olan Mehmet Okunakol’un aynı zamanda halen belediye meclis üyesi olduğu anlaşıldığından belediye tarafından yapılan “2018 Yılı Akaryakıt Alımı” ihalesine katılamayacağı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.