Ulusal bayram ve genel tatil günleri ücretleri asgari işçilik maliyetine dahil edilmezse teklif geçerli sayılır mı (KİK)

Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 02.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/22599 ihale kayıt numaralı “Park ve Bahçelerde Ot Temizliği” ihalesine ilişkin olarak 5M Kurumsal Hizmetler İnş. Turizm Araç Kiralama Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Arcan Sosyal Hiz. Temizlik İnş. Eğitim Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 15.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.04.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.04.2015 tarih ve 37049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.05.2015 tarihli ve 2015/UH.I-1324 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı 5M Kurumsal Hizmetler İnş. Turizm Araç Kiralama Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Arcan Sosyal Hiz. Temizlik İnş. Eğitim Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 09.10.2015 tarih E:2015/1688, K:2015/1455 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 07.02.2017 tarihli ve E:2016/50, K:2017/296 sayılı kararında “Dosyanın incelenmesinden; Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından, 02.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Park ve Bahçelerde Ot Temizliği” ihalesinin,13.393.467,00 TL tutarında en düşük teklifi Gözde Tar. Yapı. Müh. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, 13.473.600,00 TL tutarında teklif veren Profil İnşaat Ltd. Şti.nin en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihale üzerinde kalan isteklinin ve en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, KİK işçilik hesaplama modülü kullanılarak yapılan hesaplama neticesinde bulunan teklif edilmesi gereken toplam asgari işçilik tutarının 10.697.464,48 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan en avantajlı teklif sahibi isteklinin, birim fiyat teklif cetvelinde, yabancı ot temizliği işlerine ait I. ara toplam bölümünde yer alan asgari işçilik giderine ilişkin ulusal bayram ve genel tatil çalışması ve fazla mesai iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların 0,05 TL ve 0,01 TL olmak üzere toplam asgari işçilik giderleri için 10.703.757,00 TL; en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ise, birim fiyat teklif cetvelinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışması ve fazla mesai iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların 1,00 TL ve 0,05 TL olmak üzere toplam asgari işçilik giderleri için 11.250.500,00 TL teklif ettiği görülmektedir.

Her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.29 maddesinde belirtilen düzenlemeye uygun olarak, ihale üzerinde kalan en avantajlı teklif sahibi ile en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin teklifleri, toplam asgari işçilik maliyetinin üzerinde olsa da, anılan tebliğin 78.8 maddesinin Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için ödenecek ücretin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47. maddesi üzerinden hesaplanacağı kuralı ve 4857 sayılı Kanun’un 41. Maddesinde düzenlenen “Her bir saat çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düzen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.” emredici kuralına aykırı olarak ihale tarihi itibarıyla teklif edilmesi gereken asgari birim fiyatların altında olduğundan, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 09.10.2015 tarih E:2015/1688, K:2015/1455 sayılı kararın bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 14.05.2015 tarihli ve 2015/UH.I-1324 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.