Yaklaşık maliyet hesaplamasında kullanılan enflasyon farkının somut verilere dayanmaması hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü (TPAO) Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2023/1003294 ihale kayıt numaralı “Tdlhzm-1850 Tpao Taşıt Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Arşem Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.12.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1582 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Arşem Enerji İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.09.2024 tarihli E:2024/2345, K:2024/3249 sayılı kararı ile “… Davacının 2. iddiasına ilişkin olarak;

İhale konusu işin 3 (üç) yıl (1095 gün) süreli taşıt kiralama işi olduğu ve iş kapsamında 195 adet binek taşıt, 113 adet 4×4 çift kabinli pikap, 30 adet 4×4 çift kabinli pikap, 1 adet minibüs, 1 adet süpürme aracı ve 1 adet kamyonet kiralanacağı, birim fiyat teklif cetvelinin de anılan araçlar üzerinden düzenlendiği görülmektedir.

İlgili mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, idarelerin yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 2. fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabileceği, yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetlerin idarelerce, endeks üzerinden güncelleneceği, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece hesaplanan yaklaşık maliyete ilişkin gönderilen bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan incelemede; birim fiyat teklif cetvelinin 2, 3, 4, 5 ve 6. satırlarında yer alan 4×4 çift kabinli pikap, minibüs, süpürme aracı ve kamyonet için yaklaşık maliyetin ihaleyi yapan idarece gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki (01/09/2023 tarihindeki taşıt kiralama ihalesinde teklif edilen) birim fiyatlar esas alınarak oluşturulan ortalama fiyatlara %20 enflasyon farkı eklenerek ortalama fiyatın hesaplandığı; ayrıca birim fiyat teklif cetvelinin ilk sırasında yer alan binek araç için ise kasko değer listesinde yer alan kasko bedelinin %2’si dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, ardından toplam taşıt maliyetine yüklenici karı (%5) ve sözleşme giderleri ve genel giderler (%4) eklenmek suretiyle toplam yaklaşık maliyetin 660.915.064,10-TL olarak belirlendiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘Yaklaşık maliyet’ başlıklı 9. maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete İlişkin ilkeler” başlıklı 7. maddesi uyarınca, belirlenen yaklaşık maliyetin dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilmesi gerekmektedir. Öte yandan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenleme belli sınırları ve şartları ihtiva etmekte olup, söz konusu düzenlemenin piyasa şartlarına ve güncel ekonomik koşullara aykırı bir değerlendirmeyi mümkün kılacak, somut ve objektif kriterlerden uzak bir değerlendirme imkânı olarak yorumlanması mümkün değildir.

Durum dava konusu ihale özelinde incelendiğinde ise, yaklaşık maliyetin birim fiyat teklif cetvelinin 2,3. 4, 5 ve 6. satırlarında yer alan 4×4 çift kabinli pikap, minibüs, süpürme aracı ve kamyonet için maliyetin ihaleyi yapan İdarece gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki (01/09/2023 tarih ve 2023/608526 İKN’li taşıt kiralama İhalesinde teklif edilen) birim fiyatlar esas alınarak oluşturulan ortalama fiyatlara %20 enflasyon farkı eklenerek hesaplandığı, ancak %20’lik enflasyon farkının hangi objektif verilere dayalı olarak belirlendiğinin somut olarak ortaya koyulmadığı görülmektedir.

Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8. maddesinde yaklaşık maliyetin hesaplanması hususunda idareye seçimlik imkânlar tanınmış olmakla birlikte, tanınan söz konusu imkânların ve takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, belirlenen tutarların objektif, somut ve rasyonel verilerle desteklenmesi gerektiği açıktır. Oysa dava konusu ihalede, uygulanan %20’lik enflasyon farkının somut ve piyasa şartlarına uygun bir açıklamasının yapılmadığı anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının 3. iddiasına ilişkin olarak;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3. maddesinde, yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin ekonomik açıdan en avantajlı teklif varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi hususunda; öncelikle yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığının, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığının ve teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığının kontrol edilmesinin gerektiği, akabinde, teklifler yaklaşık maliyete göre mukayese edilerek ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak teklif fiyatlarının uygun bulunması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin belirlenebileceği veyahut verilen teklif fiyatlarının uygun bulunmaması halinde ise ihalenin iptaline karar vermek hususunda idarenin takdir yetkisine sahip olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihale incelendiğinde ise, tek geçerli teklif olarak sunulan ve idarece yaklaşık maliyetin %20,9 üzerinde olduğu halde kabul edilen teklifin kabulü sürecinde, aktarılan Tebliğ hükümleri doğrultusunda, yaklaşık maliyetin doğru hesaplanıp hesaplanmadığı ve teklif edilen bedelin piyasa rayicine uygun olup olmadığı hususlarında bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığı anlaşılmakta olup, davacının şikayet başvurusu reddedilirken yalnızca yeni yılda ortaya çıkabilecek enflasyonist ortamdan söz edildiği görülmektedir.

Öte yandan, toplam 9 (dokuz) isteklinin teklif sunduğu ihalede, sunulan tekliflerin tutarları arasında kayda değer bir orantısızlık bulunduğu görülmektedir. Nitekim ihalede en yüksek teklif 832.692.750,00-TL iken, en düşük teklif 23.980.500,00-TL düzeyinde gerçekleşmiştir. Bununla birlikte, ihalede sunulan 9 (dokuz) tekliften 8 (sekiz) adedinin yeterlik bilgileri tablosundaki aynı eksiklik (Yeterlik Bilgileri Tablosunda geçici teminata ilişkin satırlar doldurulmamış ve EKAP üzerinde e-gtm bilgisine ulaşılamamıştır.) sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede tek geçerli teklifin kaldığı da göz önüne alındığında, ihalenin rekabetçi bir ortamda gerçekleştirildiğinden söz etmek mümkün değildir.

Ayrıca, davacı tarafından ihalede belirlenen yaklaşık maliyete ilişkin itirazlar kapsamında 01/09/2023 tarihli ihaleye atıfta bulunulması, birden fazla ihaleye tek dilekçe ile yapılan başvuru mahiyetinde olmayıp, önceki tarihli ihalenin iptaline veya hukuka aykırılığına ilişkin bir iddiada barındırmamaktadır. Bilakis, dava konusu ihalede belirlenen yaklaşık maliyet, önceki ihale için belirlenen yaklaşık maliyete dayandırıldığından, önceki ihale için yapılan hesaplama ile yeni ihaledeki hesaplamanın kıyas edilmesi işin tabiatı gereğidir. Dolayısıyla, Kurul kararında geçen, söz konusu ihalelerin birbirinden bağımsız olduğu ve önceki ihale ile dava konusu ihalenin kıyas edilmesinin mümkün olmadığı yönündeki değerlendirmede de isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ikinci ve üçüncü iddialar yönünden dava konusu Kurul kararında ve davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. …” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 20.12.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1582 sayılı kararının 2’inci ve 3’üncü iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.