Yapım işi ihalelerinde işçiler için ödenecek SGK ödemelerinin teklifte önemli bileşen olarak değerlendirilerek, aşırı düşük teklif sahiplerinden buna ilişkin açıklama istenmesi ve bunun bir elenme gerekçesi olarak belirtilmesi mevzuata uygun mudur (KİK)

26.08.2009 tarih ve I.Y.16.52.0085/2009-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            TCDD 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “ Irmak-Zonguldak Hattı İsmetpaşa-Ortaköy İstasyonları Arası Km:233+465’de Beton Kaplamalı Sedde Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Anti İnşaat Turizm Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.08.2009 tarih ve 18630 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; TCDD 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.06.2009 tarihinde ihalesi yapılan “Irmak-Zonguldak Hattı İsmetpaşa-Ortaköy İstasyonları arası Km:233+465’de beton kaplamalı sedde yapılması inşaatı işi” ihalesine firmalarının teklif verdiği, idarece yapılan değerlendirme sonunda firmalarının teklifinin  aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, 26.06.2009 tarihli yazı ekinde aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verildiği, idarenin 27.07.2009 tarih ve 203768 sayılı yazısında, sunulan açıklayıcı analizlerde nakliye hesaplarının yapılmadığı ve gider olarak hesaplanan SSK bedelinin işin bitimine kadar çalışacağı belirtilen işçi sayısına tekabül eden SSK primi toplamından az olması sebepleriyle aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmediğinin bildirildiği, firmaları tarafından idareye sunulan birim fiyat analizlerindeki işçiliklerin firmaları tarafından öngörülen değerler olduğu, işçilik süreleri ve işçilik maliyetinin tahmini hesaplar olduğu, gerçek değerlerin işin yapımı sırasında oluşacağı ve bu değerlere göre SGK primlerinin ilgili kuruma ödeneceği, idareye sunulan SSK prim hesabının asgari SSK oranına göre hesap edildiği, ayrıca taahhüt edilen işlerin bazen asgari SSK oranının altında bitirilmekte olduğu, bu durumda aradaki farkın defaten ilgili kuruma fark işçilik olarak ödendiği, örneğin birim fiyat analizlerinde (17.081/K) pozundaki imalat için ön görülen işçilik sürelerinin işin yapımı aşmasında ağırlık olarak iş makineleri kullanacaklarından azalacağı, bu da işçilik maliyetlerini dolayısıyla ödenecek SSK+stopaj değerlerini düşüreceği,

            İdarece hazırlanan ihale dosyasındaki birim fiyat teklif cetvellerinde nakliyelerle ilgili herhangi bir bölüm bulunmadığı, yine özel ve teknik şartnamenin 12 nci maddesinde seddede kullanılacak kaya cinsi, kayanın su emme oranı, losangeles aşınma kriterleri için idarece kabul edilebilecek alt ve üst değerler belirtilmediği, 15.007: Kazı yapılması tarifine bakıldığında 25 metreye kadar nakliyenin tariflerinin içinde olduğu, iş mahalli buna uygun olduğu için ayrıca nakliyeye gerek görülmediği, 23.010: hasır çelik tarifinde çeliğin depoda olup, depo-şantiye arası nakliye değerinin işin tümü içinde etkili olmadığı, 17.084/K: kayalama yapılması tarifinde, idarece hazırlanan özel ve teknik şartnamenin 12 nci maddesinde belirtilen deney sonuçlarından oluşacak değerlerin tespit edilememesi nedeniyle ocak tespitinin firmaları tarafından yapılamadığı, bölgede bulunan en yakın ocak taşından malzeme teklif fiyatı  alınarak analizlerine dahil edildiği, deney değerleri belli olmadığından hangi ocaktan malzeme temin edilebileceğinin kesinleştirilemediği ve nakliye hesabının yapılamadığı, tüm nakliyeleri karşılayacağını tahmin ettikleri değerin analizlerdeki müteahhit karı içerisine dahil edildiği, ayrıca istifli kayalama yapılırken ağırlıklı olarak iş makinası analizde ön görülen miktardan daha fazla kullanılacağından maliyetin önemli ölçüde düşeceği ve firmaları leyhine oluşacak bu değerin taş naklinde kullanılacağı, ayrıca idarece belirlenmeyen deney sonuçlarının da rekabeti engelleyici unsur oluşturduğu, firmalarının teklifinin en uygun teklif olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; “ “ Birim fiyat cetvelinde nakliye kalemi bulunmaması hususu; a. Başvuru sahibince bilindiği üzere, bir kısmına kendisinin de katılmış olduğu bütün birim fiyata teklif ihalelerde nakliye dahil birim fiyatların teklif edilmesi istenmektedir. İstekliler tarafından her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların içinde imalat fiyatı, nakliye, yüklenici karı ve her türlü diğer giderlerin de olması gerekmektedir.

b. Şikayet sahibinin de aralarında bulunduğu aşırı düşük teklif sahiplerinden aşırı düşük sorgulamasında her bir iş kalemi için teklif ettikleri birim fiyatların (2.a) bendinde belirtilen şekildeki açılımını göstermeleri istendiği görülmüş olup, şikayet sahibinin aşırı düşük savunmasında nakliye kalemini ayrıca göstermeyerek genel giderler kalemine dahil edildiği görülmüştür.

c. İdarenin 18.06.2009 tarih ve 6709 sayılı aşırı düşük sorgu yazısında genel giderleri gösterir açıklamanın sunulması istenmiş olmasına rağmen başvuru sahibinin savunmasında genel giderlere ait açılımı sunmadığı görülmüştür. Ayrıca, tahkimat taşı için sunduğu proforma faturada da fatura fiyatının nakliyeli ya da nakliyesiz olduğuna dair bir ibarenin yer almadığı da görülmüştür. İş bu sebeplerle ihale komisyonunun şikayet sahibinin teklif fiyatı içinde nakliye için yeterli düzeyde para ayırıp ayırmadığını değerlendirebilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından verilen özel teknik şartnamenin 12 nci maddesinde seddede kullanılacak kaya cinsi, kayanın su emme oranı ve Los Angeles aşınma kriterlerine ait değerlerin belirtilmemesi ve rekabetin engellenmesi hususu;

Seddede kullanılacak kaya malzemesi için birim fiyat teklif cetvelinde Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 17.084/K pozu yer almakta olup, bu pozun tarifindeki şartlara uygun olarak birim fiyat teklif edilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamedeki ibarenin imalat safhasıyla ilgili olduğu anlaşılmış olup, bu hususun bütün istekliler için geçerli olması sebebiyle rekabeti engelleyici bir durum olmadığına kanaat edilmiştir.

SSK prim hesabına dair kesin bir oran olmaması ve analizlerdeki işçilik süreleri hususu; Başvuru sahibinin 25.07.2009 tarihinde verdiği aşırı düşük savunma metninde işi 30 işçi ile 3 ayda tamamlayacağını belirttiği görülmüş olup, buna rağmen SSK gideri olarak gösterdiği tutarın, 90 adam için sigorta primini asgari ücret üzerinden dahi karşılamaya yetmediği anlaşılmıştır. İhale konusu işin 30 işçi ile 3 ayda yapılacağının şikayet sahibince anılan savunma metninde belirtildiği görülmüş olup, iş kalemlerine ait analizlerdeki işçilik süreleri ile ilgisi bulunmadığı anlaşılmıştır.

Şikayet sahibinin kamu yararı açısından en uygun teklifi vermesi hususu; Şikayet sahibinin en düşük teklifi vermiş olduğu görülmüş olmakla birlikte Kamu İhale Kanunun ilgili maddeleri ile idareye aşırı düşük teklif sınır değeri hesabı yaparak, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için aşırı düşük teklif sahiplerinden savunma isteme yetkisi de verilmiş bulunmaktadır.

Şikayet sahibinin teklifinin aşırı düşük sınır değerinin altında olması sebebiyle, ihale komisyonunca aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı ve savunmasının ihale kararında belirtilen sebeplerle yeterli bulunmadığı görülmüştür.” ifadelerine yer verilmiştir.

Şikayet konusu ihalede ihale komisyonu tarafından isteklilerce sunulan belgelerin detaylı olarak incelenmesi sonucunda 12 teklifinde geçerli teklif olarak belirlendiği,

Daha sonraki aşamada ihale komisyonu tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen prensiplere uygun olarak sınır değerin hesaplandığı, teklifleri hesaplanan bu sınır değerin altında yer alan Anti İnşaat Turizm Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ayna İnş. Tic. Tur. ve San. Ltd. Şti., Mahmut Şimşek, A.Turan Yol Yapı İnş. Mad. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., Adnan Gökalp,  Bimtek Tek. Hiz. Paz. ve Tic. Ltd. Şti., Ayyapı İnş. Tur. ve San. Ltd. Şti. ve Süleyman Barkın’ın aşırı düşük teklif sahibi olarak belirlendiği (8 istekli), idarenin 18.06.2009 tarihli yazısı  ile tekliflerin detayına  ilişkin açıklama istendiği, 3 isteklinin (Bimtek Tek. Hiz. Paz. ve Tic. Ltd. Şti., Ayyapı İnş. Tur. ve San. Ltd. Şti. ve Süleyman Barkın) istenen açıklamaları idareye sunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, daha sonra aşırı düşük teklif açıklamalarını sunan isteklilerin sunduğu açıklamaların incelendiği, yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibinin, Mahmut Şimşek’in ve A.Turan Yol Yapı İnş. Mad. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu açıklamaların kabul edilmeyerek değerlendirme dışı bırakıldığı ve 17.07.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Ayna İnş. Tic. Tur. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Tespit edilmiştir.    

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)  Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükümleri yer almaktadır.

Kesinleşen ihale kararında; başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin gerekçesi olarak, analizlerde nakliyeyi hesaplamaması ve gider olarak hesaplanan SSK bedelinin işin bitimine kadar çalışacağı belirtilen işçi sayısına tekabül eden SSK primi toplamından az olması nedeni belirtilmiştir.

İdarenin aşırı düşük teklif olarak belirlenen isteklilere yazdığı 18.06.2009 tarihli yazısında; “Değerlendirme neticesinde verdiğiniz teklif miktarının aşırı düşük olduğu tespit edildiğinden ihale konusu işle ilgili teklifinizde aşağıdaki hususlarda açıklama vermeniz gerekmektedir:

a.İşçilik giderleri ile SGK primleri ve genel giderleri gösterir açıklamalar

b. İşin kaç işçi ile kaç günde yapılacağına dair açıklamalar ve proforma faturalar

İş bu yazının postaya verilmesini takip eden 7 nci gün tebliğ tarihi sayılacak olup, yukarıdaki konulardaki açıklamanızı tarafınıza tebligat tarihinden itibaren en geç 5 iş günü içerisinde ihale komisyonuna yazılı olarak teslim etmenizi rica ederiz.” ifadesine yer verilmiştir.

Aşırı düşük teklif açıklamalarını sunan istekliler de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Asgari İşçilik Komisyonunca Belirlenen Çeşitli İşkollarına Ait Asgari İşçilik Oranlarını Gösterir Tebliği ekinde yer alan listeden sedde yapılması işi için belirtilen % 6 oranını kullanarak bir asgari işçilik maliyeti ve bunun üzerinden de SGK maliyeti hesaplamışlar, ortalama kaç ayda, kaç işçi ile işi bitireceklerini belirtmişlerdir.

         Başvuru sahibinin açıklamalarında da SGK hesap tablosu, birim fiyat analizleri ve proforma faturalar sunulmuştur.

          İdari şartnamenin 49.3 üncü maddesinde, işin süresinin yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 120 (yüzyirmi) takvim günü olduğu belirtilmiştir.

          Bir yapım işinde aşırı düşük teklif sahiplerinin açıklamaları kapsamında sunduğu işçilik süreleri ve işçi sayılarının tahmini hesaplar olduğu, gerçek değerlerin işin yapımı sırasında oluşacağı, oluşan bu değerlere göre SGK primlerinin ilgili kuruma ödeneceği, ayrıca taahhüt edilen bazı işlerin o iş için öngörülen asgari işçilik oranının altında bir işçilik maliyeti ile tamamlandığı, bu durumda aradaki farkın ilgili kuruma fark işçilik olarak ödendiği  belirlenmiştir. Örneğin şikayet konusu işin kapsamında bulunan 17.084/K poz nolu, ocak taşı ile istifli taş dolgu yapılması iş kaleminin imalat aşamasında ağırlıklı olarak iş makinası ile yapılması durumunda işçilik maliyetinin azalacağı, dolayısıyla SSK ve stopaj değerlerinin düşeceği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde aşırı düşük teklif sahibi olarak belirlenen teklif sahiplerinden idarece teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteneceği, ihale komisyonunun yapım işinin imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği belirtilmiştir. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında, idarenin aşırı düşük teklif sahiplerine yazdığı 18.06.2009 tarihli yazısında teklifin ayrıntılarına ilişkin olarak işçilik maliyetleri, kaç işçi ile işin ne kadar sürede bitirileceği, işçilere ödenecek SGK ödemeleri  gibi bilgilerin sunulmasının istenmesinin bir yapım işi için uygun olmadığı, zira işin süresinin zaten idarece belirlendiği ve ihale dokümanında belirtildiği, işçiler için ödenecek SGK ödemelerinin bir yapım işinde  teklifte önemli bileşen olarak değerlendirilerek, aşırı düşük teklif sahiplerinden buna ilişkin açıklama istenmesi ve bunun bir elenme gerekçesi olarak belirtilmesinin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının kabul edilmemesinin ikinci gerekçesi olarak, analizlerde nakliyenin hesaplanmaması, tahkimat taşı için sunduğu proforma faturada da fatura fiyatının nakliyeli ya da nakliyesiz olduğuna dair bir ibarenin yer almaması, nakliyeye ilişkin bir bedelin açıklamalarda yer almaması belirtilmiştir.

İdarece yapılan yaklaşık maliyet hesaplarında beş iş kaleminden oluşan ihale konusu işin 2008 yılı birim fiyatları esas alınarak maliyetinin hesaplandığı ve daha sonra hesaplanan maliyete % 20 nakliye bedelinin eklenerek işin yaklaşık maliyetinin hesaplandığı ve daha sonra 2009 yılı artışı dikkate alınarak güncellemenin yapıldığı belirlenmiştir. 

İsteklilere verilen birim fiyat cetvelinde ise, ihale konusu işte nakliye için ayrı bir satır açılmamış, isteklilerden beş imalat kalemi için teklif vermeleri istenmiş, teklif birim fiyat cetvelinde iş kalemlerine ilişkin poz numaraları belirtilmiştir.

İhale konusu işi oluşturan imalat kalemlerinin tarifleri incelendiğinde, 17.084/K poz nolu imalat (Karayolları Genel Müdürlüğü); ocak taşı ile istifli taş dolgu yapılması imalatı olup söz konusu imalat kaleminin birim fiyata dahil olmayan masraflar bölümünde, taşın işyerine taşınması belirtilmiştir. Dolayısıyla taşın iş yerine nakli birim fiyata dahil edilmemiştir.

16.058/1A (Bayındırlık ve İskan Bakanlığı); Satın alınan ve beton pompasıyla basılan, basınç dayanım sınıfı BS 20 olan hazır beton dökülmesi işi olup, beton nakli birim fiyata dahil edilmiştir.

İhale konusu işte nakliye gerektirebilecek diğer bir iş kalemi ise 23.010 (Bayındırlık ve İskan Bakanlığı); Hazır Nervürlü Hasır Çeliğin Montajı işi olup, çeliğin bulunduğu yerden imalat sahasına nakli tariflerde belirtilmemiştir.

İşe ilişkin özel ve teknik şartnamenin 11 inci maddesinde; “ Sedde yapılırken kullanılacak kaya cinsine kontrol teşkilatı karar verecektir. Kontrol teşkilatının uygun bulmadığı kaya kesinlikle kullanılmayacaktır.” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin 12 nci maddesinde de; “ Sedde yapılırken kullanılacak kaya cinsi, kayanın su emme oranı ve Losangeles aşınma deneyi sonuçları kontrol teşkilatına gösterilecek ve kontrol teşkilatı uygun bulursa malzeme kullanılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanında isteklilerin teklif hazırlamaları aşamasında sedde yapılırken kullanılacak kayanın cinsinin, kayanın su emme oranının ve Losangeles aşınma deneyi sonuçlarının kabul edilebilir limitlerinin teknik şartnamede belirtilmesi gerekirken, bu kriterlerin belirtilmemiş olması uygun bulunmamıştır. Söz konusu eksiklik isteklilerin tekliflerini hazırlarken hangi taş ocağından malzeme temin etmelerinin uygun olduğu hususuna karar vermelerinde ve dolayısıyla nakliye masraflarının hesaplanmasında belirsizliğe neden olmuştur. Ayrıca birim fiyat cetvelinde idarece nakliye için ayrı bir kaleme yer verilmemesi de isteklilerin teklifleri hazırlarken çelişkiye düşmelerine neden olmuştur.

İdarenin ihale dokümanında nakliyeye ilişkin yukarıda yapılan eksik ve net olmayan düzenlemeleri sonucunda, istekliler nakliye masraflarını farklı kalemler içinde öngörmüşlerdir. Örneğin ihale üzerinde bırakılan istekli  birim fiyatları hesaplamış, hesapladığı rakama ayrıca % 3 nakliye bedeli eklemiş ve teklif bedelini oluşturmuşken, başvuru sahibi genel giderler içinde nakliye öngörmüştür. Başvuru sahibi dilekçesinde, en yakın taş ocağından fiyat alındığını ve tüm nakliye masraflarının genel gider ve müteahhitlik karından karşılanacağını ifade etmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükmü ve şikayet konusu husus birlikte değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamalarının kabul edilmeme gerekçesinin ikincisi olarak gösterilen nakliye masraflarına açıklamalarda yer verilmemesi hususu idarenin ihale dokümanında nakliyeye ilişkin yaptığı eksik düzenlemelerden kaynaklandığından, bu gerekçe ile de başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 

Yapılan değerlendirme sonucunda, idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen hususlara uygun şekilde yapılmadığı anlaşılmış olup, mevcut ihale dokümanında yapılan eksik düzenlemeler nedeniyle ihalede tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,