|
ÖZET: Dijital Deneyim Müzesi’nin yapım ve kurulumu, Kamu İhale Kanunu’nun 4734 sayılı düzenlemesi çerçevesinde ihalesiz bir şekilde gerçekleştirilmiştir. Bu süreçte, müze için gerekli malzemelerin 3 (g) istisna maddesi kapsamında satın alındığı ve işçilik hizmetlerinin ise ciro paylaşımı sözleşmesi ile temin edildiği tespit edilmiştir. Ancak, bu durum müze inşaatının bir yapım işi olarak değerlendirilmesi gerektiği gerçeği ile çelişmektedir. Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkeleri ve ihale usulleri göz ardı edilerek, müze inşaatı mal alımı ve işbirliği sözleşmesi olarak iki ayrı kategoriye ayrılmıştır.
Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesi, çeşitli idarelerin mal ve hizmet alımlarının bu kanun hükümlerine tabi olduğunu belirtirken, 3. maddenin (g) bendi yalnızca ticari faaliyetler çerçevesinde belirli limitler dahilinde mal alımlarını kapsamaktadır. Bu bağlamda, müze yapımının mal alımı olarak değerlendirilmesi, mevzuata aykırı bir durum yaratmaktadır. Ayrıca, müzenin kurulumu için gerekli olan malzemelerin Kültür A.Ş. tarafından alınması ve işçilik hizmetlerinin başka bir iş kapsamında gerçekleştirilmesi, ihale sürecinin gerekliliklerini ihlal etmektedir. Sonuç olarak, Dijital Deneyim Müzesi’nin yapım sürecinin Kamu İhale Kanunu’na uygun olarak yürütülmemesi, ileride telafisi zor zararlar doğurabilir. İhaleye girebilecek yüklenicilerin dışlanması ve gerekli projelerin hazırlanmadığı bir süreç, yasal sorumlulukları beraberinde getirebilir. Bu nedenle, müze inşaatının yasal çerçevede ihale edilmesi gerektiği açıktır. |
BULGU: Yapım İşi Olarak Kamu İhale Kanunu Kapsamında Yaptırılması Gereken Dijital Deneyim Müzesi Yapım ve Kurulum İşinin, Kanun’un 3 (g) İstisna Maddesi Kapsamında Mal Alımı Sözleşmeleri ve İşbirliği Sözleşmesi Olarak Ayrılarak İhalesiz Olarak Yaptırılması
2024 Yılı Sayıştay Denetim Raporları – Belediye Şirketi
Dijital Deneyim Müzesi olarak faaliyet gösteren ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan temel ihale usulleri ile yaptırılması gereken yer için gerekli olan inşaat, elektronik, elektrik vb. gibi malzemelerin 4734 sayılı Kanun’un istisnai alım yöntemi olan 3 (g) bendi kapsamında ihalesiz olarak satın alındığı, müzenin yapımı ve kurulumu için gerekli işçilik hizmetinin ise ciro paylaşımı sözleşmesi kapsamına dahil edildiği, bu çerçevede aslında bir yapım işi olan müze inşaatı yapımı ve müze kurulumunun 4734 sayılı Kanun’un temel ihale usulleri ile temel ilkelerinin dışına çıkılarak ihalesiz olarak temin edildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.”
“İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (g) bendinde,
“2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 95.508.971,00.-Türk Lirasını (01/02/2024 – 31/01/2025 dönemi) aşmayan mal veya hizmet alımları,
Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.”
“Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde,
“ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.
“Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18 inci maddesinde,
“ İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır:
Açık ihale usulü.
Belli istekliler arasında ihale usulü.
Pazarlık usulü.”
“Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesinde,
“İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.
Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.
5’inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.”
Denilmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin;
“İstisnalar” başlıklı 4’üncü maddesinde,
cc
4.3.2.6. Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde sadece ticari ve sınai faaliyetler çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlere yönelik ihtiyaçların temini için yapılacak mal veya hizmet alımlarına ilişkin istisna hükümleri düzenlendiğinden, Kuruma yapılacak başvurularda yapım işlerine yer verilmemesi gerekmektedir.”
Denilmektedir.
Madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere, yalnızca limit dahilindeki mal ve hizmet alımları istisna kapsamında alınabilecek olup yapım işlerinin bu kapsamda tedarik edilmesi mümkün değildir. Ayrıca bir yapım işinin mal ve hizmet olarak ayrılıp istisna kapsamında tedarik edilmesi de açıkça Kanun ve Tebliğe aykırı olup bunu yapanların cezai sorumluluğu bulunmaktadır.
Yapılan incelemede Dijital Deneyim Müzesi yapım ve kurulum işlerinin mal ve hizmet olarak ayrıldığı, yapım için gerekli malzemelerin 3 (g) istisna hükmü kapsamında ihalesizolarak satın alındığı, inşaatın işçilik hizmetlerinin ise “Dijital Deneyim Müzesi’nin İşletilmesi İşbirliği İşi” nin içine alındığı görülmüştür.
Dijital Deneyim Müzesi için yapılan mal alımlarının listesi aşağıdaki gibidir:
Tablo 5: Dijital Deneyim Müzesi İçin Yapılan Mal Alımları
| Alınan Mal | Alımın İçeriği | Alım Yöntemi | Tutarı (KDV Hariç) (TL) |
| Çelik Konstrüksiyon ve İnşaat Malzemeleri Mal Alım İşi | Kutu profil, köşeben, levha saç plaka, aliminyum doğrama, küpeşte, alçıpan, akıllı vida, taş yünü, sipral/kesici, iç cephe boyaları, çelik macun, alçı, su yalıtım malzemesi, ses yalıtımı, seramik, ders bandı, mdf, trapez saç, duvar kağıdı, hazır beton, sandwich panel, ondüline, epoxy astar, harç, yalıtkan, plaka, cephe levhası vs. | 3 (g) | 55.479.412,96 |
| Müze Endüstriyel Ekran ve Video Wall Sistemleri Mal Alım İşi | Ekran ve Video Wall Alımı | 3 (g) | 57.010.350,00 |
| Müze Elektronik Sistemleri Mal Alım İşi | Pc, Şerit Led projeksiyon cihazı ses sistemi, görüntü sistemi, hareket algılama sensörleri, sanal gerçeklik gözlüğü vb elektronik malzemeler | 3 (g) | 47.274.146,00 |
| Elektrik Malzemesi Mal Alım İşi |
Müze yapımında kullanılmak üzere sigorta, kablo, armatür, şalter, besleme hattı, data kablosu adaptör saç pano işaret lambası priz vb elektrik malzemeleri) | 3 (g) | 22.844.430,85 |
| Özel Yapım Mobilya ve Tefrişat Gereçleri İmalat ve Uygulama Hizmet Alım İşi | Masa, dolap, banko, tezgah, koltuk, kapı vb mobilya işleri. | 3 (g) | 6.900.000,00 |
| Zayıf Akım ve Kablolama İşlemleri (Kamera, Yangın Algılama, Kartlı Geçiş, Acil Anons Sis.) | Zayıf akım ve kablolama işlemleri (kamera sistemi yangın algılama sistemi, kartlı geçiş sistemi, acil anons sistemi) | 3 (g) | 1.786.072,84 |
| Jeneratör Mal Alım İşi | Şebeke kaynaklı elektrik kesintilerinden etkilenmemesi ve mevcut sistemin etkin şekilde kullanılabilmesi için jenaratör alımı. 1.400 kVA Standby güçte. Otomatik dizel. | 3 (g) | 4.776.234,49 |
| Şebeke Elektrik Trafosu Mal Alım İşi | Güç artırımı için | 3 (g) | 1.464.000,00 |
| TOPLAM | 188.288.175,78 |
Yukarıdaki alımlar mal alımı olarak 3 (g) istisna hükmü kapsamında tedarik edilmiştir. Bu malların müzeye dönüştürülmesi sürecinde gerekli olan işçilik ise Dijital Deneyim Müzesi’nin İşletilmesi İşbirliği İşinin içerisinde gerçekleştirilmiştir. Müzenin işletilmesi ve elde edilen gelirin paylaşılması esasına dayanan Dijital Deneyim Müzesi’nin İşletilmesi
İşbirliği İşine ilişkin sözleşmenin konusu; Şirkete ait etkinlik çadırının müzeye özel dijital içerik (prodüksiyon) üretilerek teliflerinin sağlanması, odaların haritalandırılması ile müzenin bu içerik ile kaplanması ve dijital deneyim müzesi haline getirilmesi ile taraflar arasındaki gelir paylaşımına ilişkin karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlenmesidir.
Bu sözleşme kapsamında müzeden elde edilen gelirlerden aylık giderler düşüldükten sonra kalan tutarın %69’u Şirkete, %31’i sözleşme yapılan firmaya ait olacaktır. Sözleşmenin 5.4. maddesine göre; müzenin kurulabilmesi içi tüm sabit yatırımlar (endüstriyel ekranlar, video Wall sistemleri, teknik, dijital araç gereçler, mobilyalar, yangın sistemi, inşai malzemeler vb. mal ve ürünler ile müze kurulumu için alınan/alınacak malzemelerin kurulum ve montajı için gerekli diğer mal ve malzemeler) İdare (Kültür A.Ş.) tarafından gerçekleştirilecek olup müzeye dair proje/prodüksiyon içeriğinin oluşturulması, içerik yatırımları ve İdare tarafından alınan malların bu içeriğe göre kurulumu ve kurulumuna yönelik tüm giderler (İdare tarafından alınan elektronik cihaz malzemelerinin kurulumu hariç), sözleşme imzalanan Firma tarafından gerçekleştirilecektir.
Görüleceği üzere, müzenin kurulumu için gerekli olan malzemeler Kültür A.Ş. tarafından alınmakta iken yapım için gerekli olan işçilik başka bir işin içinde (Dijital Deneyim Müzesi’nin İşletilmesi İşbirliği İşi) tedarik edilmiştir. Bu durumda aslında bir yapım işi niteliğinde olan iş mal ve hizmet olarak ayrılarak Kamu İhale Kanunu’nun dışına çıkarılarak istisna alımı olarak tedarik edilmiştir.
Bu durum 4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde yer alan “bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir.” hükmüne aykırı olup bu konuda 4734 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin (g) bendi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 4.3.2.6. hükümleri çok açık olup bir yapım işi olan müze kurulumunun (I) mal alımı ve (II) ciro paylaşımı sözleşmesi şeklinde ikiye ayrılarak 4734 sayılı Kanun’un 3 (g) istisna hükmü kapsamında ihalesiz olarak üç teklif alma suretiyle alınması 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddesi kapsamında sorumlular hakkında hem disiplin cezası uygulanmasını hem de ceza kovuşturması yapılmasını gerektirmektedir.
Çünkü hem Kanun’un temel ihale usulleri ile ihale edilmesini emrettiği bir yapım işinin istisna kapsamında alınmasının telafisi imkansız zararları beraberinde getirebileceği mümkün olup hem de yapım ihalesi yapılmış olsa idi ihaleye girebilmesi muhtemel ve bu konuda işin uzmanı olan yüklenicilerin müzenin yapım ihalesine girmesini engelleyici fiili bir durum ortaya çıkmaktadır.
Bir işin yapım işi olarak 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmesi yerine bu yolun tercih edilmeyip istisna kapsamında mal ve hizmet olarak ikiye ayrılarak yaptırılması; ihaleye girebilecek ve/veya giremeyecek yüklenicilerden başlayarak ihale ilanı, ihale dokümanı, geçici ve kesin teminat alınması, yeterlilik kuralları gibi birçok önemli hususun atlanmasına sebep olacağı açıktır.
Örneğin bu iş yapım işi kapsamında ihale edilmiş olsa idi Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 5’inci maddesinin (c) bendi uyarınca uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacaktı. Ancak yapılan incelemede müze binasının yapımına ilişkin olarak herhangi bir uygulama projesi bulunmadığı tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan denetim tespiti üzerine Şirket tarafından, Dijital Deneyim Müzesi özelinde yapılan kurulumun klasik anlamda yapı üretimi (inşaat, onarım, altyapı vb.) değil, temelde bir sergi kurulumu ve tematik dijital içerik yerleşimi faaliyeti olduğu ifade edilmiş olsa da söz konusu müze yapımının bir yapım işi olduğu açıktır.
Bu çerçevede söz konusu müze yapımı Kanun’un öngördüğü gibi yapım işi olarak ihale edilmiş olsa idi uygulama projeleri hazırlanacak, bu projeler baz alınarak belirlenecek metrajlar üzerinden yaklaşık maliyetler belirlenecek, iş deneyimleri kararlaştırılacaktı. Ancak bu iş istisna kapsamında mal alımı biçiminde yaptırıldığı için bunların hiç biri yapılmamıştır.
Bu itibarla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bir ihale kapsamında yaptırılması gereken yapım işinin, 4734 sayılı Kanun’un istisna hükmü kapsamında mal alımı olarak gerçekleştirilmesi mevzuata aykırı değerlendirilmiş olup, bulguda yer alan mal alımlarına ilişkin olarak işletilen ve işletilecek hukuki süreçler sonunda kesinleşen Şirket zararlarının ortaya çıkması halinde bu zararlar için Şirket yönetimi ve diğer ilgililerin sorumluluğuna gidilmesi gerektiği bilinmelidir.