Yapım işine ilişkin proje değişikliği durumunda ihalenin iptalinin zorunlu olup olmadığı (KİK)

08.01.2010 tarih ve III.Y.28.30.0257/2009-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Antalya İl Özel İdaresi (Antalya İl Milli Eğitim Müdürlüğü) tarafından 13.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Antalya-Korkuteli Datköy İlköğretim Okulu İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Onka İnşaat Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin  22.12.2009 tarih ve 25302 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 24.08.2099 tarihinde bildirilen kesinleşen ihale kararında, ihalenin Nevzat Canlı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendikleri,  yapmış oldukları itirazen şikayet başvurusu üzerine, 01.10.2009 tarih ve 2009/UY.I-2427 sayılı Kurul Kararı ile, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olduğu ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılamayacağı gerekçesiyle düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, bu karar üzerine idare tarafından Nevzat Canlı’dan aşırı düşük teklif açıklaması istendiği ancak, ihaleyi sonuçlandıracak bir karar alınmadan ihalenin iptaline karar verildiği, kendilerine tebliğ edilen 16.12.2009 tarihli yazıda; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesine göre bütün teklifler (Uygulama projesinde değişiklik zorunluluğundan) reddedildiğinden ihale iptal edilmiştir.” şeklinde bir iptal gerekçesi yer aldığı, ihalenin iptal gerekçesinin objektif olmadığı, çünkü idarenin ikmal inşaatında ne gibi bir proje değişikliği yapılacağının belirtilmemiş olduğu, yapılacak değişikliğin yaklaşık maliyete ne oranda etki edeceğine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, söz konusu inşaatın karkas tekniğinde kaba inşaatı bittiğinden proje değişikliği yapılamayacağı, ancak uygulama projesinde mahallerin değiştirilebileceği, söz konusu değişikliğin de, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 22 nci maddesi kapsamında yaptırılabileceği, ihalenin kendileri üzerinde kalma ihtimalinden dolayı iptal edildiği, idarenin iptal gerekçesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            13.07.2009 tarihinde yapılan ihalede, Nevzat Canlı’nın sunmuş olduğu teklifin, sınır değerin altında olduğu, ancak aşırı düşük teklif sahibi Nevzat Canlı’dan teklifini oluşturan bileşenler dosyasında mevcut olduğu gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamasının istenmediği ve 21.08.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Nevzat Canlı üzerinde bırakıldığı,

            Başvuru sahibinin 31.08.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet dilekçesinde; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifini oluşturan bileşenlere ilişkin belgelerin eksik ve hatalı olması dolayısıyla değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin belirtildiği, idarenin 08.09.2009 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 09.09.2009 tarihinde şikayetçiye bildirildiği ve şikayetçinin 10.09.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

            İtirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından 01.10.2009 tarih ve 2009/UY.I-2427 sayılı Karar ile, ihale komisyonu tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli Nevzat Canlı’dan aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi ve bu aşamada yapılacak açıklamalar dikkate alınarak isteklinin teklif fiyatının kabul edilip edilmeyeceğinin karara bağlanması gerektiği belirtilerek düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği,

            Kurul Kararı üzerine, idare tarafından Nevzat Canlı’dan aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, ancak ihale karara bağlanmadan 14.12.2009 tarihinde ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde; “… İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

            …

            İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

            İhalenin iptali kararı alınmadan önce Antalya İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından, kontrol amiri, inşaat mühendisi H. Vedat Erol’a hitaben 04.12.2009 tarih ve 2568-799 sayılı bir yazı yazıldığı, söz konusu yazıda; Antalya-Korkuteli ilçesinde bir hayırsever tarafından % 51’lik kısmı yaptırılarak devredilen 16 derslikli Tatköy Ramazan Karabağır İlköğretim Okulunun taşıma merkezli olarak planlandığı, okulun müsait bir yerine yemekhane yapılması gerektiğinin İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından bildirildiği, söz konusu ikmal inşaatı işine yemekhane binasının da dahil edilmesi gerektiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

            Söz konusu yazıya istinaden teknik rapor düzenlendiği, teknik raporun 1 inşaat teknikeri, 1 elektrik teknikeri, 1 makine mühendisi, 1 inşaat mühendisi tarafından imzalandığı ve İl Milli Eğitim Müdür Yardımcısı tarafından uygun görüldüğü, söz konusu teknik raporda; 07.12.2009 tarihinde okul mahalline projelerle birlikte gidilerek mahallinde değerlendirme yapıldığı, ihtiyaç durumuna göre yemekhanenin (yemeğin pişirilip veya hazır getirilmesi durumuna vs.) bina içi veya dışına yapılmasının uygun olabileceği, bina içerisinde yapılacak olursa bazı mahallerin değiştirilmesi suretiyle, dışarıya yapılacak olursa ihtiyaca uygun ek bir binanın yapılmasıyla uygun olacağı kanaatine varıldığının belirtildiği anlaşılmıştır.  

            Anılan teknik rapor dikkate alınarak 09.12.2009 tarihinde ihale komisyonu kararı alındığı, söz konusu kararda; “…04.12.2009 tarih ve 2568-799 sayılı müdürlük yazısına istinaden Antalya-Korkuteli İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün hayırsever tarafından % 51’lik kısmı yaptırılarak devredilen 16 derslikli Tatköy Ramazan Karabağır İlköğretim Okulu taşıma merkezli olarak planlanmış olup 170 öğrencinin bu okula taşımalı eğitim programına göre gelip gideceği planlandığından ikmal inşaat ihalesi yapılan adı geçen okulda yemekhane düşünülmediğinden Korkuteli İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün talebine istinaden ihalesi yapılan okulun mahalline gidilerek Antalya İl Milli Eğitim Müdürlüğü teknik elemanlarınca hazırlanan ihtiyacın karşılanmasının uygun olacağına dair teknik rapor da dikkate alınarak; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesine göre ihale komisyonumuz bütün teklifleri redderek
   Oybirliği ile ihalenin iptal edilmesini ihale yetkilisinin onayına sunmuştur.” ifadelerinin yer aldığı, kararın 14.12.2009 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanarak ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır. 

            Anılan Kanun hükmü uyarınca, ihaleyi yapan idarenin, bütün tekliflerin reddedilmesi suretiyle ihalenin iptalinde yetkisinin bulunduğu, bu yetki kullanılarak işlem tesis edilirken, idari işlemin sebep unsurunun belirtilmesinin gerektiği, zira idare tarafından sebepsiz bir işlem tesis edilemeyeceği, sebep unsurunun da somut olay ve durumlara dayanması ve ölçülü olması gerektiği, sebep ile konu unsuru arasında ölçü bulunmaması ve tesis edilen işlemin somut olay ve durumlara dayanmaması halinde gerçekleştirilen işlemin sebep unsuru açısından hukuka aykırı hale geleceği açıktır.

            Teknik raporda ve bu rapora dayanılarak alınan iptal kararında, proje değişikliğine ilişkin olarak net bir husus olmadığı, kararda sadece bir yemekhaneye ihtiyaç duyulduğunun belirtildiği, yemekhanenin hangi evsafta olacağı, bina içerisinde mi, bina dışında ek bir bina şeklinde mi olacağı ile yemek üretiminin söz konusu olup olmayacağının kararlaştırılmadığı anlaşılmıştır.

            Proje değişikliğine ihtiyaç duyulması halinde, ihalenin iptali kararı alınarak yeniden ihaleye çıkılmasının idarenin yetkisinde olduğu değerlendirilmekle beraber, idarenin bu yetkisini kullanırken ölçülü olması, ihtiyacın doğru ve tam bir şekilde tespit edilmesi ve sonrasında projede yapılacak değişikliğin ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olup olmadığının tayin edilmesi, yapılacak değişikliğin, ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte ve büyüklükte olması halinde ihalenin iptali kararı alınması, ihalenin iptalini gerektirmeyecek ve iş eksilişi suretiyle giderilebilecek veya iş artışı ile karşılanabilecek uygulama projesi değişikliklerinde ihalenin iptali yoluna gidilmemesi gerekmektedir.

            Bu itibarla, idare tarafından alınan iptal kararına esas teşkil eden gerekçenin net bir şekilde ortaya konmadığı, uygulama projesindeki değişikliğin mahiyeti ve boyutu belirtilmediğinden, iptal gerekçesinin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının tespitinin yapılamadığı, idarenin iptal kararında yer verdiği gerekçenin somut ve yeterli olmaması nedeniyle alınan iptal kararının yerinde olmadığı ve tesis edilen ihalenin iptali işleminin sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu anlaşılmıştır.

            Sonuç olarak; başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 14.12.2009 tarihinde iptal edildiği ancak idarenin tesis etmiş olduğu işlem sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğundan idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.