Yasaklı ortağı olan şirketin ihaleye katılımı ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi hukuka uygun mudur (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 06.09.2012 tarihinde yapılan 2012/97351 ihale kayıt numaralı ihaleye katıldıkları, teklif fiyatları düşük olduğu için elendikleri, ihalenin en iyi teklifi veren firma üzerine yapıldığı, idare tarafından açılan 2012/114351 ihale kayıt numaralı başka bir ihaleye katılmak için ihale dokümanı aldıkları, ancak bu taleplerinin idarece geri çevrildiği, bununla birlikte 2012/97351 ihale kayıt numaralı ihalede verdikleri 110.000,00 TL geçici teminat mektubunun gelir kaydedildiği, bu işleme gerekçe olarak şirketin % 50 ortağı olan Bekir Yazgan hakkında Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinde E:2012/250 sayı ile açılan davanın gösterildiği, idarenin bu işleminin hukuka aykırı olması nedeniyle 15.10.2012 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları, idarenin şikayet başvurularını 30.12.2012 tarihli yazı ile reddettiği, idarenin şikayete cevap yazısında açıkça şirket adına ihaleye teklif veren şirket ortağı hakkında kamu davası açılmış ise ortağının hisse oranına bakılmaksızın değerlendirme dışı bırakılacağı ve teminatının gelir kaydedileceğinin belirtildiği, idarenin bu gerekçesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, Kamu İhale Kanununun başta 58 ve 59’uncu maddesi olmak üzere hiçbir hükmünde şirket adına başvuran temsilcinin hakkında kamu davası açılması halinde herhangi bir yaptırım öngörülmediği, idarenin atıf yaptığı kanun hükümleri içerisinde belirtilen yaptırımın şahıs ortaklarını kapsadığı, kanunda açıkça belirtildiği üzere sermaye şirketi hakkında yaptırım uygulanabilmesi için hakkında dava açılan ortağın hissesinin % 50’den fazla olması gerektiği, hakkında dava açılan şirket ortağının hissesinin % 50’den fazla olmadığı göz önüne alındığında idarenin işleminin yasaya aykırı olduğu, Danıştay içtihatlarında % 50 hisseyi geçmeyen ortağın salt şirket temsilcisi olarak başvuruda bulunmasından hareketle bahsi geçen yaptırımın uygulanmasının usul ve yasaya aykırı olduğunun belirtildiği, yine Danıştay kararlarında Kanunda öngörülmeyen bir hususun yönetmelik ile getirilmesinin mümkün olmadığının belirtildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin itrazen şikayet dilekçesinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik itrazda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik iddiasının incelenmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 09.11.2012 tarihli dilekçe ile aynı tarihte Kuruma itirazen şikayet başvurusu üzerine, 09.11.2012 tarihli Ön İnceleme Tutanağı ile “Başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8’inci maddesinin 9’uncu fıkrasında yer alan “aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçeyle başvuruda bulunulmaz” hükmüne aykırı olduğu” gerekçesiyle eksiklik giderme işlemi tesis edildiği, istekli tarafından eksiklik giderme işlemine cevap verilmediği, bu nedenle 13.11.2012 tarihli Ön İnceleme Tutanağı ile başvurunun ön inceleme açısından incelenmesine karar verildiği ve 15.11.2012 tarihli ve 3861 sayılı yazı ile idareden ihaleye ilişkin bilgi ve belgeler istendiği, konuya ilişkin olarak düzenlenen Ön İnceleme Raporu sonucunda 21.11.2012 tarihli ve 2012/068 sayılı Kurul toplantısında “Esas incelemesine geçilmesine” kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Ancak, ihale ilanının 03.08.2012 tarihinde yayımlandığı, ihalenin 06.09.2012 tarihinde yapıldığı, ihale komisyonu kararının 24.09.2012 tarihinde alındığı, ihale komisyonu kararında ikinci en avantajlı teklif sahibinin Yazgül Turizm Nak. İnş. Spor Tes. Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğunun belirtildiği, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince karar üzerine düşülen “Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.3’üncü maddesi gereğince Kanunun 11’inci maddesinde belirtilen hükümlere göre işlem yapılması gerekmektedir. Bu nedenle 2. en avantajlı teklif bulunmamaktadır.” şerhi ile onaylandığı, ihale komisyonu kararının kesinleşen ihale kararı ile birlikte başvuru sahibine, 01.10.2012 tarihinde teklif mektubunun 5 inci maddesinde yer alan “…elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul ediyorum.” beyanı uyarınca elektronik posta ve faks yoluyla gönderildiği ve aynı gün postaya verildiği, başvuru sahibinin kesinleşen ihale kararının bildiriminden itibaren 10 günlük yasal süre içerisinde şikayet başvurusunda bulunması gerekiyor iken, bu süreden sonra 16.10.2012 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayete ilişkin kararının 02.11.2012 tarihinde elektronik posta adresine ve faks numarasına bildirilmesi sonucunda 09.11.2012 tarihinde Kuruma itrazen şikayet başvurusunda bulunduğu görülmekte olup, bu haliyle isteklinin idareye şikayet başvurusunu Kanunun 55’inci maddesinde yer alan “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmüne uygun olarak 10 günlük yasal sürede yapmadığı, bu nedenle bu iddiasının süre yönünden reddi gerektiği değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik iddiasının incelenmesi neticesinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihale Tübitak Marmara Araştırma Merkezi tarafından yapılan “Personel Taşıma Servis Hizmeti Alımı” işidir.

İhale konusu işin ilanı 03.08.2012 tarihinde yayımlanmış olup, ihale 06.09.2012 tarihinde yapılmıştır.

Bahse konu ihalede, 25 adet ihale dokümanı satın alınmış ve 06.09.2012 tarihinde yapılan ihaleye 17 isteklinin katılmıştır.

İhale komisyonu 24.09.2012 tarihli kararı ile ihalenin Ateş Tur Otobüs İşletmesi San. ve Tic Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına, başvuru sahibi Yazgül Turizm Nak. İnş. Spor Tes. Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar vermiştir.

Söz konusu ihale komisyonu kararının onaylanması amacıyla ihale yetkilisine sunulmadan önce ihale üzerinde bırakılan ve ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin yasaklı olup olmadığına ilişkin teyit alınmıştır.

İdarece Kamu İhale Kurumu “yasaklılık sorgulama” web sayfasından alınan yasaklılık teyidinde, başvuru sahibi Yazgül Turizm Nak. İnş. Spor Tes. Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı ve şirket müdürü olan Bekir Yazgan’ın “hakkında kamu davası açıldığı için tüm ihalelere katılmaktan yargılama sonuna kadar yasaklı olduğu” belirtilmiştir.

Bahse konu bilgi üzerine ihale komisyonu kararı, ihale yetkilisince “Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.3’üncü maddesi gereğince Kanunun 11’inci maddesinde belirtilen hükümlere göre işlem yapılması gerekmektedir. Bu nedenle 2. en avantajlı teklif bulunmamaktadır.” şerhi ile onaylanmıştır.

İhale komisyonu kararı 01.10.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile birlikte isteklilere isteklilerin teklif mektubunda belirtilen beyanlarına göre elektronik posta, faks ve posta yoluyla gönderilmiştir.

Başvuru sahibi idarece tesis edilen bu işleme karşı 16.10.2012 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Başvuru üzerine idarece “…4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca; “(Değişik son fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” ihale üzerinde kalan isteklinin olduğu gibi varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı hususunun teyit ve tevsik edilmesi hususu idareler açısından yükümlülük olarak öngörülmüştür. Hal böyleyken söz konusu yükümlülük hem ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi hem de başvuru sahibi olan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli açısından yerine getirilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 28’inci maddesinin son fıkrası ile haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar hakkında yapılacak teyit işlemine ilişkin hüküm öngörülmüştür. Söz konusu hüküm uyarınca; “28.3. İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” söz konusu hüküm ile haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de gerçekleştirilmesi öngörülen teyit işlemi yalnızca tüzel kişi veya adayların % 50’den fazla hissesine sahip ortaklarını değil başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerini de kapsadığı açıktır. Şikayete konu olayda en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Yazgül Turizm Nak. İnş. Spor Tes. Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü “…..” T.C. kimlik numaralı Bekir Yazgan tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. Hal böyleyken ilgili şirketin sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olmayan ortağı hakkında kamu davası açılmış olmasının ilgili yaptırımların uygulanmasına engel teşkil edeceği gerekçesinin dayanaktan yoksun olduğu ortadadır. Diğer yandan Kamu İhale Kurulunun 2012 yılı başta olmak üzere son dönemde verdiği “…temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir….” şeklindeki kararları doğrultusunda konu ele alındığında ilgili yasaklama kararının ve geçici teminatın irad kaydedilmesi işlemlerinin usuli ve hukuki yönden uygunluğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır…” gerekçesi ile alınan kararla başvuru reddedilmiştir.

İdarece gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuru sahibinin teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetveli ile ihaleye katılıma ilişkin diğer ihale belgelerinin, Yazgül Turizm Nak. İnş. Spor Tes. Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin şirket müdürü olan Bekir Yazgan tarafından imzalandığı, isteklinin ihaleye sunduğu 15.04.2008 tarihli ve 7042 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre anılan şahsın 10 yıl süreyle şirket müdürü sıfatıyla şirketi temsile yetkili olduğu, 06.11.2008 tarihli ve 7183 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre anılan şahsın şirketin % 50 hissesine sahip ortağı olduğu anlaşılmaktadır. İdare tarafından Kamu İhale Kurumundan Bekir Yazgan için elektronik ortamda alınan 25.09.2012 tarihli ve 20121184828-GJWJXR no’lu teyit belgesinden de adı geçen kişinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında kamu davası açılmış olmaktan dolayı 05.07.2012 tarihinden itibaren yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu görülmektedir.

Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.…” hükmü,

Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu”başlıklı59 uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur..”hükmü,

yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesinde ise;

“28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi

28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla; Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.”açıklaması bulunmaktadır.

Konuya ilişkin olarak alınan Kamu İhale Kurulu’nun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici kurul kararında da “…4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine karar verildiği…” belirtilmiştir.

Bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 11, 17, 58 ve 59’uncu maddesi hükümleri, yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları, ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olması sebebine dayalı yasaklama kararı bulunan şirket müdürü Bekir Yazgan’ın şirketteki pay oranına bakılmaksızın, şirketi temsilen, şirket adına teklif vererek ihaleye katılmasından dolayı idarece tesis edilen, istekli sıfatını haiz başvuru sahibi şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı, başvurunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.