Yasaklı ortak hissesinin %0,01 olması şirketin ihalelere katılımını etkiler mi (KİK)

Milli Savunma Bakanlığı İstanbul İç Tedarik Bölge Başkanlığı’nca 23.05.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Muhtelif Gömlek Alımı” ihalesine ilişkin olarak Star Eksport İmport Gıda San. ve Dış Tic. A.Ş. vekili Av. Mahmut Kaçmaz tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 13.08.2007 tarih ve 2007/UM.Z-2741 sayılı kararıyla,

“4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,”

karar verilmiştir.

13.08.2007 tarih ve 2007/UM.Z-2741 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Star Eksport İmport Gıda San. ve Dış Tic. A.Ş.tarafından açılan davada, Ankara 6 ncı İdare Mahkemesinin 13.03.2008 gün ve E:2008/3 sayılı kararı ile;“Uyuşmazlık konusu olayda, hakkında bir yıl süreyle ihalelerden yasaklama kararı bulunan şirket ortağının davacı şirketteki hissesinin %0,01 olduğu sabittir. Her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği’nin XV-H bölümünde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının ortağı olduğu sermaye şirketinin sermayesinin yansındanfazlasına sahip olmaları veya sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması durumunda ortağı olduğu sermaye şirketinin ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacağı kuralına yer verilmiş ise de, Tebliğ’lerin üst hukuk normu olan Kanunlara aykırı olamayacağı ve kanunla öngörülmeyen ceza niteliği taşıyan düzenlemelerin tebliğ ile düzenlenemeyeceği göz önüne alındığında, 4734 Sayılı Kanun’da, haklarında yasaklama kararı verilenlerin sermaye şirketinde ortak olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği hükme bağlanmış olup anılan Kanunda hakkında ihaleden yasaklama kararı verilen şirket ortağının ortağı olduğu sermaye şirketinin idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması halinde ortağı olduğu sermaye şirketinin ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde ihalelere katılamayacağı yönünde bir hükümbulunmamaktadır.

Bu durumda, yukarıda anılan Kanun hükümleri uyarınca ihalelere katılması yönünde herhangi bir engeli bulunmayan davacı şirketin geçici teminatının irad kaydına ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Nitekim, aynı sebeple davacı-şirket hakkında verilen bir yıl süreyle tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkinişlem Ankara 2.İidare Mahkemesinin 28.12.2007 günlü ve E:2007/674, K:2007/2738 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği” gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 6 ncı İdare Mahkemesince 13.03.2008 gün ve E:2008/3 sayı ile verilen yürütmenin durdurulması hakkında verilen kararların uygulanmasını teminen;

1- 13.08.2007 tarih ve 2007/UM.Z-2741 Kamu İhale Kurul Kararının iptaline,

2- Star Eksport İmport Gıda San. ve Dış Tic. A.Ş.’nin geçici teminatının irad kaydedilmesine yönelik idarenin kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.