Yasaklı ortak üzerinden ihaleye katılım, şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olur mu (KİK)

Mersin Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 25.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/29086 İKN’li “Mersin Toroslar Arslanköy 10 Daireli Lojman İnşaatı-Mezitli Bozön 8 Derslik İ.Ö.O. İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, İzollar İnşaat ve San. Ltd. Şti.nin 20.06.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 01.07.2011 tarih ve 31740 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçeyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurul tarafından alınan 25.07.2011 tarihli ve 2011/UY.I-2565 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı HCS Yapı Müh. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 4 üncü İdare Mahkemesinin 01.06.2012 tarihli ve 2012/878 sayılı kararında “…davacı şirketin sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olduğu yönünde herhangi bir bilgi ve belge bulunmayan şirket müdürü hakkında, kamu davası açıldığı ve yasaklı duruma geldiği halde anılan ihalede şirket adına teklif vermesinin hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 11, 17, 58 ve 59. maddelerinde yer alan müeyyide hükümleri işletilmek suretiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönünde tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine, söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen 17.08.2012 tarih ve 2012/MK-277 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmıştır.

Bu defa, Danıştay 13 üncü Dairesinin25.03.2013 tarihli ve E:2012/3388, K:2013/809 sayılı kararında, “…Belirtilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden hakkında kamu davası açılan ve bu suretle kamu ihalelerine katılma noktasında yasaklı hale gelen ortağın şirketteki hisse oranına bakılmaksızın bu şahıs vasıtasıyla ihalelere iştirakin mümkün olmadığı, bu durumun gerçekleşmesi halinde ise bir idari tedbir niteliğinde olan teklifin değerlendirme dışı bırakılması işleminin uygulanacağı açıktır…Bu durumda, yasaklı ortak vasıtasıyla ihaleye iştirak edildiği anlaşılan dava konusu ihalede yukarıda anılan Kanun’un 11.maddesi uyarınca davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu kararı hukuka uygun bulunduğundan, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin teminatının irat kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemleri başlatılmasına ilişkin kısmına gelince;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları “İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar” olarak tanımlamış; 14.maddesinin 3.fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği, 15.maddenin 1/d bendinde ise, 14.maddenin 3/d bendinde yazılı hallerde davanın reddine karar verileceği kuralı yer almıştır.

Bir idari işlemin kesin ve yürütülebilir nitelikte olması için, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın, tesis edildiği anda hukuk düzeninde değişiklik meydana getirip kendiliğinden sonuç doğurması gerekmektedir.

Somut olayda, Kamu İhale Kurulu’nun davacı şirket hakkında teminatın irad kaydı ve yasaklama işlemlerinin başlatılması gerektiği yönündeki ifadeleri idareye yol gösterme mahiyetinde olup, halihazırda davacı şirketin hukuki durumunda değişikliğe yol açan bir işlem tesis edilmiş değildir.

Bu durumda, dava konusu Kurul kararının bu kısmı açısından işin esasının incelenme olanağı bulunmadığından, işin esasına girilerek verilen Mahkeme kararının bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”gerekçesiyle idare mahkemesi kararının bozulmasınakarar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 17.08.2012 tarih ve 2012/MK-277 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.